Ulovfestet gjennomskjæring
I RR 4/2014 kommenterer advokat Hugo P. Matre Høyesteretts dom i ConocoPhillips-saken. Spørsmålet i saken var om det forelå grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring av en fisjon og et etterfølgende aksjesalg sett i sammenheng. Jeg er uenig i noen av synspunktene i artikkelen.
Faktum i saken var at skattyter solgte aksjene i et eiendomsselskap. Forut for salget var det avtalt at andre eiendeler og forpliktelser enn eiendommen skulle fisjoneres ut i et eget selskap som selger skulle beholde. Aksjesalg er skattefritt, mens salg av eiendommen er skattepliktig. I sin dom tok Høyesterett kategorisk avstand fra gjennomskjæring og skattemyndighetene synes å legge dommen til grunn fullt ut.
Unødvendig mellomledd?
Matre kan oppfattes dithen at spørsmålet om gjennomskjæring kommer i en annen stilling i tilfeller hvor eiendommen som er avtalt solgt før salget gjennomføres, fisjoneres ut i det selskapet som selges. Begrunnelsen skal tilsynelatende være at fisjonen i et slikt tilfelle lettere fremstår som et unødvendig mellomledd sammenlignet med tilfeller hvor eiendommen blir værende i det selskapet som selges etter utfisjonering av andre eiendeler.
Etter min vurdering kan det ikke være riktig å se det slik at fisjonen lettere fremstår som et unødvendig mellomledd i de tilfellene hvor eiendommen fisjoneres ut i det selskapet som selges sammenlignet med at eiendommen blir værende i det selskapet som selges. I begge tilfellene er fisjonen nødvendig for at eiendommen skal kunne selges uten at de øvrige eiendelene følger med. For øvrig er det vanskelig å se noe fornuftig grunnlag for å forskjellsbehandle de to nevnte tilfellene.
Asymmetri og spekulasjonsmulighet?
Matre gir også uttrykk for at dommen åpner for en asymmetri og spekulasjonsmulighet i beskatningen ved at alle salg med tap kan gjennomføres som skattepliktig realisasjon med tapsfradrag, mens alle salg med gevinst kan gjennomføres som skattefrie aksjesalg. Min kommentar til dette er at denne muligheten følger av selve fritaksmetoden. Etter min vurdering er det lite tvilsomt etter innføringen av fritaksmetoden at en eiendom kan selges i form av et skattefritt aksjesalg dersom det gir gevinst, mens man kan velge salg av eiendommen direkte dersom det foreligger tap. Selv før Høyesteretts dom i ConocoPhillips-saken forelå det etter min vurdering intet grunnlag for gjennomskjæring ut fra den asymmetrien som her foreligger. Dette må gjelde selv om Høyesterett i andre sammenhenger har lagt vekt på at en asymmetri er uheldig.
Jeg vil også nevne at Matre er leder av skatteklagenemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter. I den egenskapen er det ikke usannsynlig at Matre selv har vært med på å beslutte gjennomskjæring ved salg av utfisjonerte eiendomsselskaper. Etter min oppfatning er det uheldig at Matre i sin artikkel ikke opplyser om dette er tilfelle eller ikke. Med bakgrunn i at Matre stiller spørsmål ved om Skattedirektoratet trekker dommen i ConocoPhillips-saken lenger enn domspremissene tilsier, kan man få inntrykk av at han er ute etter å forsvare et vedtak om gjennomskjæring som han kan ha vært med på å fatte.
Selv har jeg som advokat gitt råd til selskaper som har vurdert fisjoner hvor etterfølgende aksjesalg har vært aktuelt. Dette foranlediget at jeg skrev en lengre artikkel om temaet i tidsskriftet Skatterett, hefte 4/2012.
