3.1.1 I hvilken utstrekning skal selskapets vederlag for tingsinnskuddet måles, og skal i tilfelle vederlaget måles på samme dag som tingsinnskuddet?

Redegjørelsen skal som nevnt inneholde en erklæring om at tingsinnskuddet «har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget, herunder pålydende av de aksjer som skal utstedes som vederlag, med tillegg av eventuell overkurs», jf. § 2-6 (1) nr. 4. Dessuten skal stiftelsesdokumentet «angi det beløpet som skal betales for hver aksje (aksjeinnskudd)», jf. § 2-3 (1) nr. 3. Den delen av aksjeinnskuddet som ikke er aksjekapital, er overkurs, jf. § 2-8 (3).

Stiftelsesdokumentet vil således bestemme at hver av stifterne skal tegne et gitt antall aksjer for et bestemt beløp, som består av aksjekapital og overkurs. Hvis stifterne bare mottar aksjer ved stiftelsen, må det legges til grunn at redegjørelsen skal bekrefte at tingsinnskuddet har en verdi som minst svarer til dette beløpet. Det er ikke nødvendig å verdsette eller bekrefte verdien av vederlagsaksjene. Begrunnelsen for dette er at når loven ikke krever en verdsettelse av de aksjene som utstedes ved kontantemisjoner, så tilsier sammenhengen i regelverket at dette også gjelder ved tingsinnskudd.

Paragraf 2-4 (1) nr. 2 og 3 åpner for at selskapets vederlag for tingsinnskuddet består av annet enn aksjer og norske kroner, for eksempel kan det være utenlandsk valuta eller pensjonsrettigheter. Et slikt vederlag må verdsettes og beskrives nærmere i redegjørelsen etter § 2-6 (1). Videre må stifterne eller den sakkyndige ta hensyn til verdien av vederlaget når de avgir erklæringen om at tingsinnskuddet «har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget», jf. § 2-6 (1) nr. 4.

Det kan reises spørsmål om tingsinnskuddet og selskapets vederlag i annet enn aksjer og norske kroner skal verdsettes på samme dag. En forutsetning for å foreta forsvarlig vurdering av verdiforholdet mellom tingsinnskuddet og selskapets vederlag er at verdimålingen knytter seg til samme tidspunkt. Hvis innskuddet er et skip med leieinntekter i dollar og selskapets vederlag består av aksjer og et kontantbeløp i dollar, er det ikke forsvarlig å benytte dollarkursen fra forskjellige tidspunkter.

Etter min oppfatning er det derfor klart at selskapets vederlag i annet enn aksjer og norske kroner skal måles på samme tidspunkt som tingsinnskuddet.

3.1.2 Skal samme verdimålingstidspunkt legges til grunn for åpningsbalansen, redegjørelsen og revisors bekreftelse?

Som nevnt skal redegjørelsen bekrefte at tingsinnskuddet har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget. Ifølge forarbeidene er det «dagen for åpningsbalansen som er avgjørende for» denne bekreftelsen, se NOU 1992: 29 s. 87 og NOU 1996: 3 s. 107. I tråd med dette antar Aarbakke mfl. at de «tallene man opererer med i åpningsbalansen, må være de samme som de tallene man bekrefter i redegjørelsen etter § 26». * Se Aksjeloven og allmennaksjeloven, 2004, 2. utg., s. 129. Samme standpunkt er inntatt i Moljord: Datering av åpningsbalanser, redegjørelser og bekreftelser ved fusjon og fisjon til besvær? Revisjon og Regnskap, nr. 3, 2002, punkt 2.5. Se også uttalelsen i NOU 1996: 3 s. 110 sitert under punkt 3.2.3.

Dette betyr at åpningsbalansen og redegjørelsen skal knytte seg til det samme verdimålingstidspunktet.

Som nevnt skal revisor bekrefte den redegjørelsen stifterne i aksjeselskaper lager, se aksjeloven § 2-6 (2). Det er nærliggende å anta at revisor her, slik lovteksten uttrykkelig sier, skal nøye seg med å bekrefte den verdivurderingen stifterne har foretatt, og ikke foreta en ny verdsettelse på et annet tidspunkt enn det stifterne har benyttet ved sin verdsettelse. Ellers ville revisors bekreftelse fått karakter av en egen verdsettelse av tingsinnskuddet og ikke en bekreftelse av stifternes redegjørelse. For øvrig hadde man fått en ubegrunnet forskjell mellom aksjeloven og allmennaksjeloven hvis tingsinnskuddet etter aksjeloven § 2-6 skulle verdsettes to ganger, både ved stifternes redegjørelse og revisors bekreftelse, mens det etter allmennaksjeloven § 2-6 bare skulle verdsettes én gang ved den sakkyndiges redegjørelse.

Konklusjonen er at samme målingstidspunkt alltid skal legges til grunn for åpningsbalansen, redegjørelsen og revisors bekreftelse av redegjørelsen i aksjeselskaper. Etter mitt syn er det klart i strid med loven om redegjørelsen eller revisors bekreftelse viser til et annet målingstidspunkt enn åpningsbalansedagen.

3.1.3 Skal verdimålingstidspunktet være den dagen dokumentene signeres, eller kan det være en tidligere dag?

At samme målingstidspunkt skal legges til grunn for åpningsbalansen, redegjørelsen og revisorbekreftelsen, er én sak. I punkt 3.1.3 til 3.1.5 redegjør jeg for reglene om fastsettelsen av dette målingstidspunktet. En spesiell, men praktisk problemstilling som drøftes i dette punkt 3.1.3, er om målingstidspunktet skal være dagen for signering av åpningsbalansen, eller om det kan være en tidligere dag.

Paragraf 2-7 siste setning lyder: «Eiendeler som selskapet mottar som aksjeinnskudd, skal vurderes til virkelig verdi på dagen for åpningsbalansen, med mindre det følger av regnskapsloven at innskuddet skal videreføres til balanseførte verdier.» Problemstillingen blir således hvorvidt loven med «på dagen for åpningsbalansen» viser til målingstidspunktet eller den dagen åpningsbalansen blir signert. Hvis loven viser til dagen for signering, kan målingstidspunktet ikke være en tidligere dag.

Ifølge vanlig språkbruk er dagen for åpningsbalansen målingstidspunktet (dvs. balansedagen) for balansen. Det tar ofte noe tid å verdsette en virksomhet som overføres ved en stiftelse, og å utarbeide en balanse over de enkelte eiendeler og gjeld som inngår i virksomheten. En forsvarlig verdsettelse av en virksomhet og dens balanseposter forutsetter derfor gjerne at man benytter et målingstidspunkt som ligger tilbake i tid. Det ville således gi en upraktisk regel og kunne medføre en mer usikker verdsettelse om verdivurderingen som ligger til grunn for åpningsbalansen, skulle skje pr. signeringsdagen og ikke en tidligere dag. Slik er bestemmelsen heller ikke forstått i praksis eller juridisk teori.* Se Moljord: Datering av åpningsbalanser, redegjørelser og bekreftelser ved fusjon og fisjon til besvær? Revisjon og Regnskap, nr. 3, 2002, punkt 2.2.

Det må derfor legges til grunn at dagen for åpningsbalansen er balansedagen, som godt kan være en tidligere dag enn den dagen balansen signeres. Det er således ikke rettslig grunnlag for å hevde at revisors bekreftelse av stifternes redegjørelse etter aksjeloven eller den sakkyndige redegjørelsen etter allmennaksjeloven ikke kan ha et målingstidspunkt som ligger forut for den dagen revisorbekreftelsen eller redegjørelsen undertegnes. Siden målingstidspunktet for åpningsbalansen og redegjørelsen skal være det samme (jf. punkt 3.1.2), vil det tvert imot stride mot loven om redegjørelsen eller revisorbekreftelsen viser til et annet målingstidspunkt enn åpningsbalansen.

3.1.4 Hva er det tidligst tillatte verdimålingstidspunktet?

Av punkt 3.1.2 og 3.1.3 følger at samme målingstidspunkt skal legges til grunn for åpningsbalansen, redegjørelsen og revisorbekreftelsen, og at dette tidspunktet kan være forut for signeringen av disse dokumentene. I dette punktet er problemstillingen hva som er det tidligst tillatte målingstidspunktet.

Ifølge § 2-8 (2) tredje setning skal åpningsbalansen «tidligst være datert fire uker før stiftelsen». På tilsvarende måte som i punkt 3.1.3 kan det spørres om loven med «datert» viser til målingstidspunktet eller det tidspunktet balansen blir signert. Ordbruken i bestemmelsen gir ikke et klart svar. Formålet med bestemmelsen er å sikre at stifterne og kreditorene får oppdatert informasjon om verdien av tingsinnskuddet og selskapets vederlag. Dette formålet ville ikke bli realisert hvis man i åpningsbalansen kunne bygge på eldre verdier som man ved en ny signatur innenfor fristen «bekreftet». En konsekvens av at § 2-8 (2) tredje setning med «datert» refererte til signeringsdagen, ville for øvrig være at loven ikke hadde noen regler om det tidligst tillatte målingstidspunktet. Det har neppe vært lovgivernes mening.

Etter min mening er det således klart at loven med «datert» sikter til målingstidspunktet og ikke signeringsdagen.* Samme standpunkt er inntatt av Moljord: Datering av åpningsbalanser, redegjørelser og bekreftelser ved fusjon og fisjon til besvær? Revisjon og Regnskap, nr. 3, 2002, punkt 2.2, Aarbakke mfl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven, 2004, 2. utg., s. 135, punkt 2.3, og Hove og Snipsøyr: Åpningsbalanser og SA 3802, Revisjon og Regnskap, nr. 6, 2008 punkt 1.3.1. Det tidligst tillatte målingstidspunktet ved stiftelse er således fire uker før stiftelsesdokumentet blir signert etter § 2-9.* Før innføringen av SA 3802 ble balansedagen ofte satt til 1. januar i inneværende år der tingsinnskuddet skulle regnskapsføres til kontinuitet. Dette ble gjerne begrunnet med at § 2-7 siste setning inneholder et unntak fra hovedregelen om at «virkelig verdi på dagen for åpningsbalansen» skal legges til grunn, hvis «detfølger av regnskapsloven at innskuddet skal videreføres til balanseførte verdier». Dette unntaket åpner for å benytte en annen verdsettelsesnorm enn virkelig verdi, men kan etter mitt syn ikke forstås som et unntak fra § 2-8 (2) tredje setning om målingstidspunktet for balansen.

3.1.5 Hva er det senest tillatte verdimålingstidspunktet?

Det senest tillatte målingstidspunkt er ikke uttrykkelig regulert i loven. Det foreligger ingen holdepunkter i loven eller forarbeidene for at stifterne eller eventuell sakkyndig ved utarbeidelsen av åpningsbalansen eller redegjørelsen skal forskuttere den fremtidige utvikling av verdien av tingsinnskuddet eller selskapets vederlag. Tvert imot tyder ordbruken i § 2-6 (1) nr. 4 på at stifterne eller den sakkyndige skal bekrefte eksisterende og ikke fremtidige verdier, ettersom de i redegjørelsen skal bekrefte at tingsinnskuddet «har en verdi» som minst svarer til det avtalte vederlaget. Dette betyr at det senest tillatte målingstidspunkt er den dagen åpningsbalansen signeres.

Åpningsbalansen skal vedlegges stiftelsesdokumentet, jf. § 2-8 (1). Balansedagen kan således senest være den dagen stifterne signerer stiftelsesdokumentet.

3.1.6 Står stifterne fritt til å velge målingstidspunkt innenfor det tidligst og senest tillatte målingstidspunkt?

Verken loven eller forarbeidene gir holdepunkter for at det gjelder særskilte begrensninger i stifternes frihet til å velge et verdimålingstidspunkt innenfor det tidligst og senest tillatte målingstidspunkt. Hensynet til at stifterne skal få tilstrekkelig tid til å foreta en forsvarlig verdsettelse og utarbeide en korrekt åpningsbalanse, taler for at stifterne fullt ut kan utnytte lovens lengste frist på fire uker.

Av disse grunner er det mitt syn at stifterne som hovedregel står fritt til å velge et målingstidspunkt innenfor det tidligst og senest tillatte målingstidspunkt.* Moljord inntar samme standpunkt i Datering av åpningsbalanser, redegjørelser og bekreftelser ved fusjon og fisjon til besvær? Revisjon og Regnskap, nr. 3, 2002, punkt 2.2. Unntak fra den nevnte hovedregel kan tenkes i tilfeller der verdien av tingsinnskuddet har variert betydelig innenfor fristen på fire uker, og der stifterne bevisst velger et målingstidspunkt som ligger tilbake i tid, og der verdien er vesentlig lavere enn ellers i perioden.

3.2.1 I hvilken utstrekning skal selskapets vederlag for tingsinnskuddet måles, og skal i tilfelle vederlaget måles på samme dag som tingsinnskuddet?

På dette punktet er det ingen relevante forskjeller mellom reglene om kapitalforhøyelse i kapittel 10 og stiftelse i kapittel 2. Jeg viser derfor til drøftelsen i punkt 3.1.1 og konklusjonen der om at det er tilstrekkelig at redegjørelsen bekrefter at tingsinnskuddet har en verdi som minst svarer til pålydende med tillegg av overkurs på de aksjene som utstedes som vederlag for tingsinnskuddet.* En annen sak er at hvis vederlagsaksjene utstedes til en for lav kurs, kan dette stride mot myndighetsmisbruksreglene eller andre regler. For øvrig skal selskapets vederlag i annet enn aksjer og norske kroner verdsettes på samme tidspunkt som tingsinnskuddet.

3.2.2 Skal samme verdimålingspunkt legges til grunn for redegjørelsen og revisors bekreftelse av redegjørelsen?

Etter min oppfatning er det åpenbart at revisors bekreftelse av styrets redegjørelse i aksjeselskaper skal bygge på det samme målingstidspunktet som redegjørelsen, se begrunnelsen i punkt 3.1.2.

3.2.3 Skal verdimålingstidspunktet være den dagen redegjørelsen eller revisorbekreftelsen signeres, eller kan det være en tidligere dag?

Om dette spørsmålet bestemmer aksjeloven og allmennaksjeloven at tingsinnskuddet ved en kapitalforhøyelse skal vurderes til virkelig eller regnskapsmessig verdi:

1. «på tidspunktet for redegjørelsen etter [allmennaksjeloven] § 102 [tredje ledd andre setning]», jf. allmennaksjeloven § 10-12 (1) siste setning.

2. «på tidspunktet for revisorbekreftelsen etter [aksjeloven] § 102 [tredje ledd andre setning]», jf. aksjeloven § 10-12 (1) siste setning.

Her som i punkt 3.1.3 blir spørsmålet om loven med «på tidspunktet for redegjørelsen» eller «revisorbekreftelsen» viser til målingstidspunktet eller den dagen dokumentene blir signert. Hvis loven viser til dagen for signering, kan målingstidspunktet ikke være en tidligere dag.

Ordbruken i § 10-12 (1) siste setning er ikke entydig. I NOU 1996: 3 s. 110 siktes det etter alt å dømme til balanse- og ikke signeringsdagen når det sies at «tidspunktet for åpningsbalansen er avgjørende for verdsettelsen av tingsinnskudd» ved stiftelsen av et selskap. Likevel taler vel ordbruken i § 10-12 (1) siste setning nærmest for at tidspunktet for signeringen av redegjørelsen eller revisorbekreftelsen er avgjørende.

Ordbruken må imidlertid ses i sammenheng med at verken aksjeloven eller allmennaksjeloven krever at det utarbeides en åpningsbalanse ved kapitalforhøyelser. Derfor besluttet departementet i Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 174 å forkaste aksjelovutvalgets forslag i NOU 1992: 29 s. 87 og 223 om at tingsinnskuddet ved både stiftelse og kapitalforhøyelse skulle vurderes til verdien på dagen for åpningsbalansen (som kan være en dag forut for signering av balansen, jf. punkt 3.1.3). Det er imidlertid intet i forarbeidene som tyder på at departementet også ønsket å forkaste aksjelovutvalgets forutsetning om at målingstidspunktet for tingsinnskuddet kunne være en tidligere dag enn dagen for signering av redegjørelsen eller revisorbekreftelsen.

Som nevnt i punkt 3.1.3 kan åpningsbalansedagen ved stiftelse godt være en dag forut for signering av balansen. Hensynet til konsekvens i regelverket taler for at styret ved kapitalforhøyelser har samme frihet til å velge et målingstidspunkt tilbake i tid. Jeg kan ikke se noen gode grunner til å oppstille et forbud ved kapitalforhøyelser - men ikke ved stiftelser - mot å benytte et tidligere målingstidspunkt enn signeringsdagen. Et slikt forbud ville som nevnt være upraktisk og kunne føre til en mer usikker verdsettelse fordi det ofte tar tid å foreta en verdsettelse, og det derfor er behov for å benytte et målingstidspunkt som ligger tilbake i tid.

Som følge av de nevnte forutsetningene i forarbeidene, konsekvenshensynet og behovet for å foreta forsvarlig verdsettelse, mener jeg at tidspunktet for redegjørelsen eller revisorbekreftelsen i § 10-12 (1) siste setning må forstås som en henvisning til målingstidspunktet i redegjørelsen eller revisorbekreftelsen, og ikke signeringstidspunktet, som har begrenset interesse. Det betyr at styret står fritt til å bestemme at tingsinnskuddet skal vurderes til verdien på et tidligere tidspunkt enn dagen for signering av redegjørelsen eller revisors bekreftelse av styrets redegjørelse.

3.2.4 Hva er det tidligst tillatte verdimålingstidspunktet?

Ifølge § 10-2 (3), jf. § 2-6, skal:

1. Redegjørelsen ved en kapitalforhøyelse i et allmennaksjeselskap «tidligst være datert fire uker før generalforsamlingens beslutning», eller

2. Revisors «påtegning» på, dvs. revisorbekreftelsen av, styrets redegjørelse ved en kapitalforhøyelse i et aksjeselskap, «tidligst være datert fire uker før generalforsamlingens beslutning».

På tilsvarende måte som i punkt i 3.1.4 blir spørsmålet om loven med «datert» viser til målingstidspunktet eller det tidspunktet redegjørelsen eller revisorbekreftelsen (påtegningen) blir signert. Av de grunnene som er nevnt i punkt 3.1.4 mener jeg at loven her viser til målingstidspunktet og ikke signeringstidspunktet.

Det tidligst tillatte målingstidspunktet for en kapitalforhøyelse er således fire uker før beslutningen om kapitalforhøyelse treffes.

3.2.5 Hva er det senest tillatte verdimålingstidspunktet?

Som nevnt i punkt 3.1.5 forutsetter § 2-6 (1) nr. 4 at erklæringen om verdiforholdet mellom tingsinnskuddet og selskapets vederlag skal basere seg på de eksisterende og ikke de fremtidige verdiene. Dette innebærer at det senest tillatte målingstidspunktet ved kapitalforhøyelser er den dagen redegjørelsen signeres.

Redegjørelsen er en del av styrets forslag til generalforsamlingens beslutning om kapitalforhøyelse og skal inntas i eller vedlegges innkallingen til generalforsamlingen, se § 10-3 (1) og (3). Redegjørelsen kan derfor senest undertegnes den dagen innkallingen sendes.

3.2.6 Står styret fritt til å velge målingstidspunkt innenfor det tidligst og senest tillatte målingstidspunkt?

På dette punktet er det ingen relevante forskjeller mellom reglene om kapitalforhøyelse i kapittel 10 og stiftelse i kapittel 2. Jeg viser derfor til drøftelsen i punkt 3.1.6 og konklusjonen der, som er gjengitt i punkt 1 nr. 7.

3.3.1 Kort om regelverket for fusjon og fisjon

Ved fusjon eller fisjonkan det overtakende selskapet enten være et eksisterende selskap (heretter benevnt fusjon eller fisjon ved overtakelse) eller et selskap som stiftes ved fusjonen eller fisjonen (heretter benevnt fusjon eller fisjon ved stiftelse). I de sistnevnte tilfellene gjennomføres fusjonen eller fisjonen etter reglene om stiftelse i kapittel 2. Er det overtakende selskapet et eksisterende selskap, skal reglene om kapitalforhøyelse i kapittel 10 følges. Av § 13-4 og § 14-3 (2) følger imidlertid at kapittel 2 om stiftelse og kapittel 10 om kapitalforhøyelse bare gjelder «med de særregler som følger av» kapittel 13 om fusjon eller kapittel 14 om fisjon. Et særlig forhold som det må tas hensyn til ved fusjon eller fisjon ved overtakelse, er at det alltid skal utarbeides en åpningsbalanse ved fusjon eller fisjon, selv om kapittel 10 om kapitalforhøyelse ikke har regler om dette.

3.3.2 I hvilken utstrekning skal selskapets vederlag for tingsinnskuddet måles, og skal i tilfelle vederlaget måles på samme dag som tingsinnskuddet?

Ved fusjon og fisjon skal redegjørelsen for det overtakende selskapet alltid bekrefte at tingsinnskuddet har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget, jf. § 2-6 (1) nr. 4, se § 13-10 (3) og § 14-4 (3). Dessuten skal redegjørelsen for alle selskapene som deltar i fusjonen eller fisjonen, som hovedregel «angi... om vederlaget til aksjeeierne er rimelig og saklig begrunnet», se § 13-10 (2) nr. 3.* Bestemmelsen gjennomfører tredje selskapsdirektiv (78/855 EF) artikkel 10 nr. 2 som bestemmer at de sakkyndige i redegjørelsen skal «state whether in their opinion the share exchange ratio is fair and reasonable». Hvorvidt vederlaget, som består av vederlagsaksjer med tillegg av et eventuelt tilleggsvederlag, er rimelig og saklig begrunnet, må vurderes i lys av verdien av tingsinnskuddet. Dette betyr at det må foretas en verdivurdering av tingsinnskuddet, vederlagsaksjene og et eventuelt tilleggsvederlag. Som nevnt i punkt 3.1.1, er det en forutsetning for å foreta forsvarlig vurdering av verdiforholdet mellom tingsinnskuddet og selskapets vederlag at verdimålingen knytter seg til samme tidspunkt.

Etter min oppfatning er det klart at tingsinnskuddet, vederlagsaksjene og tilleggsvederlaget skal måles på samme tidspunkt ved fusjon og fisjon.* Giertsen synes å forutsette at tingsinnskuddet og vederlagsaksjene kan måles på forskjellige tidspunkter. Han anfører på den ene side at «åpningsbalansedagen ved fusjon og fisjon ved nystiftelse tidligst må være fire uker før styrenes datering og undertegning av planen», se Fusjon og fisjon, 1999, s. 174. På den annen side antar han at vederlagsaksjene ved fusjon og fisjon skal verdsettes ved styrenes inngåelse av planen, se Fusjon og fisjon, 1999, s. 122. Det sistnevnte synspunktet har fått vid utbredelse, se note 16.

3.3.3 Skal samme verdimålingspunkt legges til grunn for åpningsbalansen, redegjørelsen og revisors bekreftelse av redegjørelsen?

Styrets redegjørelse i aksjeselskaper og revisors bekreftelse av denne skal alltid bygge på samme målingstidspunkt, jf. punkt 3.1.2 og 3.2.2. Det samme gjelder ved fusjon og fisjon.

Ved stiftelse skal samme målingstidspunkt legges til grunn for åpningsbalansen og redegjørelsen, jf. punkt 3.1.2. Dette standpunktet bygger på klare uttalelser i forarbeidene. Disse uttalelsene tar nok sikte på ordinære stiftelser. Som følge av § 13-4 og § 14-3 (2) gjelder uttalelsene tilsvarende for fusjon og fisjon ved stiftelse. Det er imidlertid ingen grunn til å oppstille en annen regel - med ulike målingstidspunkter i åpningsbalansen og redegjørelsen - for fusjon eller fisjon ved overtakelse. Det ville lett virke forvirrende for leserne av balansen og redegjørelsen hvis disse bygget på ulike tall fordi målingstidspunktet var forskjellig. Dessuten er det mest praktisk at man kan bygge på tallene i åpningsbalansen uten å måtte lage en ny «hjelpebalanse» når redegjørelsen skal utarbeides.

Ved alle typer fusjoner og fisjoner skal åpningsbalansen og redegjørelsen derfor referere til samme målingstidspunkt, nærmere bestemt åpningsbalansedagen.

3.3.4 Skal verdimålingstidspunktet være den dagen dokumentene signeres, eller kan det være en tidligere dag?

Konklusjonen i punkt 3.1.3 og 3.2.3 er at det ikke er noe til hinder for at tingsinnskuddet og selskapets vederlag vurderes til verdien på et tidligere tidspunkt enn dagen for signering av åpningsbalansen, redegjørelsen eller revisors bekreftelse av redegjørelsen. Det samme standpunktet gjelder for fusjon og fisjon.

3.3.5 Hva er det tidligst tillatte verdimålingstidspunktet?

Ved fusjon og fisjon har loven ufullstendige regler om verdimålingstidspunktet for redegjørelsen etter § 13-10 og åpningsbalansen etter § 13-6 (1) nr. 7. Det er like fullt et behov for klare frister for når disse dokumentene tidligst kan utarbeides. Uten klare frister er det en risiko for at aksjeeierne og kreditorene ikke får tilstrekkelig oppdatert informasjon om tingsinnskuddet og fusjons- eller fisjonsvederlaget. Dette tilsier at domstolene med utgangspunkt i lovens øvrige fristregler bør tillate seg å utfylle lovens ufullstendige regler med skarpe fristregler.

Når det gjelder den sakkyndige redegjørelsen i allmennaksjeselskaper og revisors bekreftelse av styrets redegjørelse i aksjeselskaper, skal disse dokumentene tidligst være «datert» fire uker før generalforsamlingens beslutning om en ordinær kapitalforhøyelse, se § 10-2 (3) andre setning og punkt 3.2.4. Det følger av § 13-10 (3) at denne fristen på fire uker er utvidet til åtte uker ved fusjon eller fisjon ved overtakelse. Ved fusjon eller fisjon ved stiftelse har loven ingen regler om «datering» av redegjørelsen. Jeg kan ikke se noen avgjørende grunn til at det i disse tilfellene skal gjelde forskjellige frister avhengig av om vederlagsaksjene utstedes ved stiftelse eller kapitalforhøyelse. Derfor mener jeg at fristen på åtte uker i § 13-10 (3) gjelder analogisk for redegjørelsen og revisorbekreftelsen ved en fusjon eller fisjon ved stiftelse.

Når det gjelder «dateringen» av åpningsbalansen, har aksjeloven eller allmennaksjeloven ingen regler i kapitlene om fusjon, fisjon eller kapitalforhøyelse. Men ved ordinære stiftelser bestemmer § 2-8 (2) tredje setning at åpningsbalansen «tidligst [skal] være datert fire uker før stiftelsen». Paragraf 13-4 og § 14-3 (2) taler isolert sett for at denne fireukersfristen også gjelder ved fusjon og fisjon ved stiftelse. Reglene om «datering» av åpningsbalansen bør imidlertid ses i sammenheng med reglene om redegjørelsen i § 13-10 og fristen for underretning til aksjeeierne i allmennaksjeloven § 13-12 (1). Sistnevnte paragraf bestemmer at fusjons- og fisjonsdokumentene, herunder redegjørelsen og åpningsbalansen, skal sendes til hver enkelt aksjeeier senest én måned før generalforsamlingen skal behandle planen. Denne fristen kan ikke forenes med et krav om at dokumentene som skal sendes ut, må dateres tidligst fire uker før generalforsamlingen. Dette er bakgrunnen for at fristen for å datere redegjørelsen etter allmennaksjeloven § 13-10 (3), jf. § 10-2 (3), ble utvidet fra fire til åtte uker ved lov av 2. juli 1999 nr. 59. Tilsvarende fristutvidelse ble samtidig innført for revisors bekreftelse av redegjørelsen etter aksjeloven § 13-10 (3), ettersom det «ikke [skulle] være grunn til å ha strengere regler for aksjeselskaper enn for allmennaksjeselskaper på dette punktet». se Ot.prp. nr. 65 (1998-1999) s. 35. Det kan virke som om lovgiverne her overså fristen på fire uker for dateringen av åpningsbalansen i § 2-8 (2), og at henvisningene i § 13-4 og § 14-3 (2) tilsier at fristen gjelder for fusjon og fisjon ved stiftelse. Lovgivernes begrunnelse for å utvide fristen i § 13-10 (3) gjør seg også gjeldende for utarbeidelsen av åpningsbalansen.* Fristen på fire uker før stiftelsen i § 2-8 (2) tredje setning kan heller ikke forenes med aksjeloven § 13-16 (1) nr. 2 og allmennaksjeloven § 13-17 (1) nr. 2. Ifølge disse bestemmelsene blir det overtakende selskapet først stiftet når fusjonen eller fisjonen trer i kraft, det vil si etter utløpet av kreditorvarselet på to måneder etter kunngjøringen av generalforsamlingens beslutning. Det virker som om Moljord mener at det overtakende selskapet blir stiftet når planen blir godkjent av generalforsamlingene, se Datering av åpningsbalanser, redegjørelser og bekreftelser ved fusjon og fisjon til besvær? Revisjon og Regnskap, nr. 3, 2002, punkt 2.1. Se også Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, 2006, 2. utg., s. 589. Jeg har vanskelig for å se noe grunnlag for at man i alminnelighet ser bort fra lovens uttrykkelige regel om at det overtakende selskapet blir stiftet ved gjennomføring av fusjonen eller fisjonen. At vederlagsaksjene blir tegnet når det overdragende selskapet godkjenner planen, jf. § 13-3 (3) og § 14-6 (1), er ikke til hinder for at det overtakende selskapet blir stiftet senere. I tråd med dette synspunktet antar jeg at det overtakende selskapet ikke eksisterer før fusjonen eller fisjonen trer i kraft, og at det i denne perioden verken har regnskapsplikt, egne selskapsorganer eller aksjer som kan omsettes. Dette gir etter min oppfatning den beste regel. Dessuten gir det ingen mening å ha ulike frister for det tidligst tillatte målingstidspunkt for åpningsbalansen, redegjørelsen eller revisorbekreftelsen når det som nevnt i punkt 3.3.3 er slik at det samme målingstidspunktet skal legges til grunn for disse dokumentene. Derfor kan man etter mitt syn legge til grunn at også åpningsbalansen kan ha en balansedag som er inntil åtte uker før generalforsamlingens beslutning. Denne konklusjon er lagt til grunn av Moljord og Aarbakke mfl. samt attestasjonsstandarden SA 3802 - Revisors uttalelser og redegjørelser etter selskapslovgivningen av 6. mai 2008, se punkt 181 og 221.* Se Moljord: Datering av åpningsbalanser, redegjørelser og bekreftelser ved fusjon og fisjon til besvær? Revisjon og Regnskap, nr. 3, 2002, punkt 2.6, Aarbakke mfl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven, 2004, 2. utg., s. 814 punkt 3.1, og Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, 2006, 2. utg., s. 589, som påpeker at «utvidelsen [av fristen til åtte uker] gjelder riktignok bare fusjon ved overtakelse». Giertsen anfører at «åpningsbalansedagen ved fusjon og fisjon ved nystiftelse tidligst må være fire uker før styrenes datering og undertegning av planen», se Fusjon og fisjon, 1999, s. 174.

Ved fusjon og fisjon er således den tidligst tillatte åpningsbalansedagen åtte uker før generalforsamlingens beslutning.

3.3.6 Hva er det senest tillatte målingstidspunktet?

Som nevnt i punkt 3.1.5 forutsetter § 2-6 (1) nr. 4 at erklæringen om verdiforholdet mellom tingsinnskuddet og selskapets vederlag skal basere seg på de eksisterende og ikke de fremtidige verdiene. Derfor er det senest tillatte målingstidspunktet ved fusjon og fisjon den dagen åpningsbalansen signeres.

Åpningsbalansen inngår som en del av fusjons- eller fisjonsplanen, jf. § 13-6 (1) nr. 7. Balansedagen kan således senest være den dagen styrene signerer planen. Dette betyr for øvrig at åpningsbalansen ved fusjon og fisjon i realiteten er en proformabalanse som viser det overtakende selskapets egenkapital og eiendeler og gjeld som om fusjonen eller fisjonen var gjennomført på balansedagen.* I SA 3802 er kravene til åpningsbalansen behandlet i punkt 83-91 (stiftelse), punkt 177-183 (fusjon) og punkt 217-223 (fisjon). Her anføres det at åpningsbalansen skal «utarbeides basert på forholdene som eksisterer på balansedagen», men det presiseres at det skal «tas hensyn til vesentlige transaksjoner som er en forutsetning» for fusjonen eller fisjonen, jf. punkt 180 og 220.

3.3.7 Står styret fritt til å velge målingstidspunkt innenfor det tidligst og senest tillatte målingstidspunkt?

Ved stiftelse eller kapitalforhøyelse står stifterne eller styret som nevnt i punkt 3.1.6 og 3.2.6 som hovedregel fritt til å velge et målingstidspunkt innenfor det tidligst og senest tillatte målingstidspunkt.

I juridisk teori er det imidlertid hevdet at målingstidspunktet ved fusjon og fisjon skal være den dagen styret signerer fusjons- eller fisjonsplanen.* Giertsen antar at vederlagsaksjene ved fusjon og fisjon skal verdsettes ved styrenes inngåelse av planen, se Fusjon og fisjon, 1999, s. 122. Det samme antas av Folkvord som viser til Giertsen i Fordeling av aksjekapital ved fisjon, Revisjon og Regnskap, nr. 2, 2008, punkt 2.2. Gjems-Onstad antar det samme og viser til Folkvords artikkel, se Norsk bedriftsskatterett, 2008, 7. utg., s. 864. Også Lovavdelingen legger i en uttalelse datert 14. juni 2002 til grunn at fusjonsvederlaget skal verdsettes ved styrenes undertegning av planen. Det samme gjør Finansdepartementet i et høringsnotat av 18. januar 2010 om skattemessig behandling av omorganisering og omdanning av virksomhet. En slik regel ville bety at styret ikke kunne velge en balansedag forut for signering av åpningsbalansen, siden denne er en del av planen, jf. § 13-6 (1) nr. 7. Som nevnt i punkt 3.1.3 ville dette gi en uheldig regel og stride mot konklusjonen der om at tingsinnskuddet godt kan måles på en dag som ligger forut for signering av åpningsbalansen. Dessuten ville det medføre en eiendommelig regel om styret for å kunne utnytte lovens lengste frist på åtte uker måtte undertegne planen åtte uker før generalforsamlingen. Det er neppe grunn til å anta at det har vært lovgivernes mening.

På denne bakgrunn mener jeg at synspunktet om at fusjons- eller fisjonsvederlaget skal verdsettes ved styrenes signering av planen, ikke er holdbar. Styret står som hovedregel fritt til å velge et målingstidspunkt innenfor det tidligst og senest tillatte målingstidspunktet. Hovedregelen og unntaket i punkt 3.1.6 og 3.2.6 gjelder tilsvarende for fusjon og fisjon.

I del II av artikkelen drøfter jeg om det må foretas en ny verdsettelse hvis verdien av tingsinnskuddet eller vederlaget endrer seg (punkt 1), tidspunktet for beregningen av tilleggsvederlagets størrelse ved fusjon og fisjon endrer seg (punkt 2) og målingstidspunktet for fordelingen av aksjekapitalen ved fisjon etter skatteloven § 11-8 (1) og etterfølgende verdiendringer endrer seg (punkt 3).