Domsslutningen i Cadbury-Schweppes-avgjørelsen

For det første kan det vises til domsslutningen i Cadbury-Schweppes-avgjørelsen* C-196/04., hvor det heter som følger:

«Articles 43 EC and 48 EC must be interpreted as precluding the inclusion in the tax base of a resident company established in a Member State of profits made by a CFC in another Member State, where those profits are subject in that State to a lower level of taxation than that applicable in the first State, unless such inclusion relates only to wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable. Accordingly, such a tax measure must not be applied where it is proven, on the basis of objective factors which are ascertainable by third parties, that despite the existence of tax motives that CFC is actually established in the host Member State and carries on genuine economic activities there.» (understreket her).

Det er altså klart at NOKUS-reglene bare kan komme til anvendelse innenfor EØS i tilfeller hvor formålet med etableringen er å unngå norsk skatt. Det er i forhåndsuttalelsen ikke foretatt noen drøftelse av om hensikten bak etableringen av SICAV-fondet i den aktuelle saken var å unngå norsk skatt. Dersom en norsk investor investerer i et utenlandsk fond som f.eks. markedsføres i Norge i medhold av UCITS-direktivet, vil det vanskelig kunne hevdes at det utenlandske UCITS-fondet er etablert i det andre landet for å unngå norsk skatt. Det er under enhver omstendighet en stor svakhet ved forhåndsuttalelsen at dette spørsmålet/momentet ikke er drøftet.

«Fullstendig kunstig arrangement»

For det annet er det på det rene at den måten det aktuelle SICAV-fondet skulle etableres på, tilsvarer den måten et norsk verdipapirfond er organisert på. I et norsk verdipapirfond vil det heller aldri være ansatte, og fondet vil heller ikke disponere kontorlokaler. Disse funksjonene utføres av forvaltningsselskapet. Det virker derfor underlig at disse forholdene ved SICAV-fondet skal gi grunnlag for å karakterisere fondet som et «fullstendig kunstig arrangement». Etter undertegnedes oppfatning hadde det naturlige vært å ta utgangspunkt i om fondet var organisert på normal måte etter rammelovgivningen i Luxembourg.

Diskriminering i strid med EØS-avtalen

For det tredje virker den forståelsen av «reelt etablert» som fremkommer i forhåndsuttalelsen, klart diskriminerende for verdipapirfond etablert i andre EØS-land enn Norge. Investeringer i slike utenlandske fond blir i så fall underlagt helt andre skatteregler enn investeringer i norske verdipapirfond. Dels vil investorer i slike fond bli NOKUS-beskattet (hvis fondet er norskkontrollert), og dels vil utdelinger på og gevinst ved realisasjon av andel ikke omfattes av fritaksmetoden, siden kriteriet «reelt etablert» er innført også her. En slik diskriminering vil neppe være tillatt etter EØS-avtalen.

Betydning for passive selskaper i lavskatteland?

I kommentaren til forhåndsuttalelsen heter det at dersom et fond skulle beskyttes av etableringsfriheten alene av den grunn at det er opprettet i samsvar med lokal lovgivning, ville konsekvensen være at alle passive selskaper og innretninger vil ha tilsvarende krav på beskyttelse. Dette er det vanskelig å si seg enig i. Det er vesentlige forskjeller mellom et passivt selskap (uten ansatte) og et utenlandsk verdipapirfond. Forvaltningen av et verdipapirfond er underlagt tilsynsmyndighetene i det landet der fondet er etablert, forvaltningen av fondet må forestås av et forvaltningsselskap med konsesjon, det må utarbeides et detaljert prospekt som beskriver både fondet og forvaltningsselskapet osv. Det er derfor liten grunn til å frykte en form for «smitteeffekt» over på passive selskaper.

Oppsummering

Som en oppsummering er undertegnedes oppfatning at det kun er i helt spesielle unntakstilfeller (omgåelsestilfeller) at et verdipapirfond etablert i et annet EØS-land enn Norge ikke kan anses som «reelt etablert» etter skatteloven § 2-38.