Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Selskapet opprinnelig hadde tre aksjonærer, med henholdsvis 500, 400 og 20 aksjer. Ingen av aksjonærene er aktive i selskapet. Det er ikke knyttet overkurs til disse aksjene.

Ved emisjon i 2005 tildeles aksjonærene henholdsvis 2000, 1600 og 80 nye aksjer (forholdet 1 til 4), slik at det totale antall aksjer øker til henholdsvis 2500, 2000 og 100 aksjer. I forbindelse med utstedelsen av nye aksjer innbetales en overkurs på henholdsvis kr 2 500 000, kr 2 000 000 og kr 100 000 slik at det kun er knyttet overkurs til de nye aksjene. Hver aksjonær innbetaler med andre ord like mye overkurs pr. aksje.

På bakgrunn av ovennevnte er situasjonen den at samtlige aksjonærer både har aksjer det er knyttet overkurs til og aksjer hvor det ikke foreligger overkurs.

Aksjonærene ønsker nå å få tilbakebetalt all overkursen fra overkursfondet uten beskatning.

Rettslig problemstilling ifølge innsender:

Som det fremkommer av beskrivelsen av faktum, er det bare knyttet overkurs til aksjene som er ervervet i 2005, og det er utelukkende disse aksjene som det ønskes utbetalt fra. Aksjonærene vil få utbetalt like mye pr. aksje slik at det ikke skjer noen forfordeling aksjonærene imellom.

Spørsmålet som ønskes avgjort i en bindende forhåndsuttalelse er om det skatterettslig er adgang til å nedsette overkursfondet med overføring til fri egenkapital, for deretter å foreta en «skjevdeling» mellom aksjer med ulike skatteposisjoner.

Innsender er av den oppfatning at det ikke foreligger selskapsrettslige hindringer for å foreta en «skjevdeling» som beskrevet foran, men ber ikke Skattedirektoratet ta stilling til dette.

Skatterettslig blir vurderingstemaet om dette strider mot skjermingsmodellen og FIFU-prinsippet.

Innsender har som utgangpunkt at det i lignings- og rettspraksis er lagt til grunn som et hovedprinsipp at aksjonæren har stor grad av valgfrihet med hensyn til hvorvidt det er innbetalt eller opptjent kapital som skal utdeles fra selskapet. Aksjonæren skal kunne ta ut skattemessig innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning.

En tilbakebetaling medfører en reduksjon av aksjenes skjermingsgrunnlag og inngangsverdi, og dermed en reduksjon av nivået for når utbytteskatt inntrer og økt skattbar gevinst ved salg. Det er også et poeng at aksjonærene kunne ha oppnådd samme resultat dersom de i stedet hadde økt pålydende på de eksisterende aksjene.

På bakgrunn av ovennevnte mener innsender at fremgangsmåten ikke kan sies å være i strid med skjermingsmodellen i skatteloven.

FIFU-prinsippet ble innført ved skattereformen i 1992.

Om praksis før skattereformen uttalte departementet følgende i Ot.prp. nr. 35 (1990-1991) pkt. 18.5.1:

«Dagens praksis innebærer en mulighet for asymmetrisk behandling av gevinst og tap, ved at skattyteren kan oppnå fradrag for tap på en del av porteføljen, uten at gevinst på en annen del av porteføljen samtidig blir periodisert. Den vil dessuten lett føre til oppbygging av ubeskattede reserver, ved at de aksjer som aksjonæren til enhver tid har i behold er de aksjer som har den laveste inngangsverdi innenfor porteføljen. Disse forhold strider mot viktige målsetninger som ligger til grunn for reformforslaget. Det er derfor behov for å ha regler som bestemmer hvilke aksjer i en portefølje som skal anses realisert skattemessig».

Om valg av metode uttalte departementet i samme proposisjon pkt. 18.5.2:

«Gevinstberegning på dette nivået kan også tenkes gjennomført silk at tidspunktet for ervervet av de ulike aksjer i porteføljen er avgjørende for hvilken aksje som anses realisert.

Mest aktuelt er således FIFU-prinsippet («først inn - først ut»), som innebærer at de først ervervede aksjer alltid anses realisert først. Dette prinsippet gir normalt lave skattemessige reserver (...).»

Innsender påpeker at hovedargumentet for innføring av FIFU-prinsippet var ønsket om å redusere mulighetene for oppbygging av ubeskattede reserver (skattekreditter) ved at de aksjer som aksjonæren til enhver tid har i behold, er aksjene med lavest inngangsverdi innenfor porteføljen.

Innsender kan på denne bakgrunn ikke se at en tilbakebetaling av innbetalt kapital på de aksjer som har innbetalt kapital, er i strid med FIFU-prinsippet.

I bindende forhåndsuttalelser - BFU 66/06 og BFU 05/08 - har Skattedirektoratet akseptert en spleis av aksjer utelukkende med det for øye å oppnå en klassifisering som tilbakebetaling av innbetalt kapital. I nærværende sak er en slik aksjespleis ikke praktisk mulig. Det eneste alternativet for å oppnå samme effekt er å foreta en «skjevdeling» av utbytte. Innsender finner det derfor noe inkonsekvent dersom man ikke aksepterer en «skjevdeling» når man først har akseptert en spleis av aksjer.