Kravet til reell etablering og reell økonomisk aktivitet
Av advokat Njaal Arne Høyland, Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen (BA-HR)
I Revisjon og Regnskap nr. 7/2008 er det gjengitt en veiledende forhåndsuttalelse (2008-21 825SFS) hvor spørsmålet var om vilkårene for NOKUS-ligning var oppfylt for de norske andelshaverne i et SICAV-fond i Luxembourg. I uttalelsen konkluderes det med at SICAV-fondet ikke kan anses som reelt etablert innenfor EØS. Dette er i forhåndsuttalelsen begrunnet med at kravet om «reelt etablert» forutsetter en «rent fysisk tilstedeværelse på et visst og objektivt minimumsnivå». Det avgjørende for vurderingen synes å være at SICAV-fondet verken hadde ansatte eller kontorlokaler i Luxembourg.
Domsslutningen i Cadbury-Schweppes-avgjørelsen
For det første kan det vises til domsslutningen i Cadbury-Schweppes-avgjørelsen* C-196/04., hvor det heter som følger:
«Articles 43 EC and 48 EC must be interpreted as precluding the inclusion in the tax base of a resident company established in a Member State of profits made by a CFC in another Member State, where those profits are subject in that State to a lower level of taxation than that applicable in the first State, unless such inclusion relates only to wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable. Accordingly, such a tax measure must not be applied where it is proven, on the basis of objective factors which are ascertainable by third parties, that despite the existence of tax motives that CFC is actually established in the host Member State and carries on genuine economic activities there.» (understreket her).
Det er altså klart at NOKUS-reglene bare kan komme til anvendelse innenfor EØS i tilfeller hvor formålet med etableringen er å unngå norsk skatt. Det er i forhåndsuttalelsen ikke foretatt noen drøftelse av om hensikten bak etableringen av SICAV-fondet i den aktuelle saken var å unngå norsk skatt. Dersom en norsk investor investerer i et utenlandsk fond som f.eks. markedsføres i Norge i medhold av UCITS-direktivet, vil det vanskelig kunne hevdes at det utenlandske UCITS-fondet er etablert i det andre landet for å unngå norsk skatt. Det er under enhver omstendighet en stor svakhet ved forhåndsuttalelsen at dette spørsmålet/momentet ikke er drøftet.
.gif)
