Marks & Spencer-saken
EF-domstolen har i dom av 13. desember 2005 konkludert med at det i prinsippet er i strid med EF-traktaten at de britiske konsern-bidragsreglene begrenses til kun å gjelde mellom selskaper i Storbritannia. Samtidig er det klart at det ikke er fritt frem for dette prinsippet dersom utenlandske datterselskaper er avskåret fra å utnytte sitt underskudd.
Storbritannia har praktisert et system for utligning av skatteposisjoner mellom konsernselskaper hjemmehørende i Storbritannia som medfører at et selskap med underskudd kan avgi slikt underskudd med skattemessig virkning til et selskap med overskudd slik at underskudd og overskudd kan avregnes mot hverandre.
Marks & Spencer hadde skattemessige overskudd i Storbritannia og skattemessige underskudd i sine datterselskaper i Frankrike, Tyskland og Belgia. EF-domstolen har tatt stilling til hvorvidt selskapet kunne kreve fradrag i UK for underskuddene i de utenlandske datterselskapene.
Restriksjon og allmenne hensyn
EF-domstolen konstaterer innledningsvis med at slik forskjellsbehandling med hensyn til etablering av datterselskaper, om de er etablert i Storbritannia eller i et annet EU-land, utgjør en restriksjon som i utgangspunktet er i strid med bestemmelsene om etableringsfrihet i EF-traktaten.
En slik restriksjon kan i visse situasjoner likevel tillates hvis den kan begrunnes ut fra hensynet til tungtveiende allmenne hensyn. Samtidig skal ikke slike tungtveiende allmenne hensyn gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta dette hensynet. Det vil generelt si at tiltakene (restriksjonen) ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta tiltaket.
I dommens premiss 43, 47 og 49 angis tre hensyn som kan gi grunnlag for å akseptere en slik restriksjon:
Overskudd og underskudd er i skattemessig sammenheng to sider av samme sak og skal behandles symmetrisk innenfor rammene av samme skattesystem for å sikre en avbalansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemslandene.
Det andre forholdet gjelder risikoen for dobbelt fradrag for underskudd.
Det tredje forholdet gjelder risikoen for skatteunndragelse slik at konserner gis anledning til å samle sitt underskudd der hvor man finner den høyeste skattesatsen og hvor skatteverdien av underskuddene blir størst (allokering av overskudd).
Disse forholdene anså EF-domstolen som legitime forhold som er forenlige med EF-traktaten.
