1. Innledning

1.3 Ligningsnemnda

Ligningsnemnda la til grunn at A1 kun hadde hatt en oppgjørsteknisk funksjon i restruktureringsprosessen, og at en uavhengig part med tilsvarende rolle ved overføringen av aksjene til A3, i et på forhånd klarlagt transaksjonsmønster, ikke ville ha inngått transaksjonen på tilsvarende vilkår. Som følge av at aksjene skulle videreføres fra A1, og at det var usikkert når dette kunne finne sted, påtok A1 seg en betydelig risiko knyttet til bl.a. valutasvingninger. Nemnda viste til at de underliggende verdiene i B2 og B3 var i utenlandsk valuta, noe som vil kunne innebære store svingninger i verdiene, selv over en relativ kort periode. Når A1 hadde påtatt seg den nevnte valutarisikoen, var det nemndas oppfatning at dette hadde sin bakgrunn i å være morselskap i et internasjonalt konsern.Ved å se bort fra interessefellesskapet var det nemndas oppfatning at tilsvarende vilkår ikke ville blitt avtalt mellom uavhengige parter. Det ble antatt at en uavhengig part med oppgjørsteknisk rolle, uten valutarisiko, ville ha ervervet og realisert aksjene for samme pris målt i norske kroner. Et tap ville således ikke oppstått.

Nemnda tok som utgangspunkt for sitt resonnement, at det var riktig å se aksjeervervet og realisasjonen (tingsinnskuddet) i sammenheng. Nemnda viste til OECDs retningslinjer pkt. 1.42 hvor det åpnes for å se flere transaksjoner i sammenheng, bl.a. ved kanalisering av en transaksjon gjennom et annet nærstående foretak, da dette ofte vil være mer hensiktsmessig enn å vurdere den enkelte transaksjon for seg. Nemnda mente det var grunnlag for å se bort fra strukturen som var valgt av skattyter, og dermed for skatteformål justere betingelsene i transaksjonen. Det ble i denne forbindelse vist til OECDs retningslinjer pkt. 1.37 og 1.38, samt Rt. 1940 s. 598 «Fornebo» (Utv. bind V s. 247), som støtte for at en slik adgang forelå ved anvendelsen av sktl. § 13-1.

Det avgjørende ble etter dette at de vilkår som var avtalt i den kontrollerte transaksjonen, var av en slik karakter at de ikke kunne anses forretningsmessig rimelige eller naturlige (Rt. 1940 s. 598). Dette hadde medført en inntektsreduksjon som ikke kunne antas å oppstå mellom uavhengige parter. Det ble vist til at sktl. § 13-1 og OECDs retningslinjer forutsatte at hvert enkelt selskap i et multinasjonalt konsern skulle behandles som en egen enhet, og at dette også skulle gjelde i forhold til morselskapet. Ligningsnemnda fant ikke grunn til å vektlegge morselskapets generelle sikring i denne vurderingen. Morselskapet sikret sin totalbalanse i tråd med en generell strategi for konsernet. Denne sikringen var blitt foretatt helt uavhengig av den omhandlede transaksjonen, og transaksjonen og restruktureringen bidro verken til å øke eller redusere morselskapets generelle sikring* Sikringsstrategien hadde medført en inntektsført valutagevinst i 2001 tilsvarende ca. 1/3 av aksjetapet.. Inntekten ble etter dette økt tilsvarende valutatapets størrelse.

2. Overligningsnemndas behandling av saken

Overligningsnemnda formulerte innledningsvis problemstillingen i saken som et spørsmål om A1s realiserte tap på aksjene kunne komme til fradrag etter sktl. § 10-31 annet ledd, eller om sktl. § 13-1 første ledd, jf. tredje ledd, om interessefellesskap, kunne gi adgang til å justere betingelsene i aksjetransaksjonen og dermed utgangsverdien på aksjene ved skjønn, slik at tap ikke kunne anses å ha oppstått på A1s hånd.

Nemnda innledet med å vise til hvilke vilkår som måtte være oppfylt for at skjønnsadgang kunne foreligge etter sktl. § 13-1: Skattyters inntekt måtte være redusert, det måtte foreligge direkte eller indirekte interessefellesskap mellom skattyter og en annen skattyter, og det måtte være - direkte eller indirekte - årsakssammenheng mellom reduksjonen i inntekt og interessefellesskapet. Det ble vist til at bestemmelsen var en videreføring av sktl. 1911 § 54 første ledd og at den statuerte «armlengdeprinsippet» i norsk rett. Nemnda presiserte at sktl. § 13-1 tok sikte på å oppnå en korrekt tilordning av inntekt, og at den ikke ga selvstendig hjemmel for å pålegge skatteplikt eller avskjære fradragsrett, men at den supplerte skattelovens øvrige bestemmelser, herunder sktl. § 10-31 annet ledd, jf. § 10-32, som var aktuelle bestemmelser i den foreliggende sak.

Overligningsnemnda kunne ikke se at sktl. § 13-1 kunne anvendes til å avskjære tapsfradraget på den måten ligningsnemnda hadde gjort i sitt vedtak. Det ble vist til at det ikke forelå et skattemotiv i saken, og at valutatapet ikke kunne være en følge av interessefellesskapet. Det ble således uttalt at:

«En viktig innvending mot å anvende sktl. § 13-1 på denne måten i nærværende sak er at A1 neppe kan ha hatt et skattemotiv for transaksjonen som er valgt. Tapet er en følge av valutasvingninger i perioden A1 hadde aksjene i sin besittelse. A1 har ikke kunnet forutse kursutviklingen på valutaen. Kursen kunne like godt endret seg i motsatt retning, med skattepliktig gevinst som følge. Riktignok kreves det ikke bevis for skattemotiv for at sktl. § 13-1 kan komme til anvendelse, men fravær av slikt motiv må ha atskillig vekt i vurderingen som argument mot anvendelse av bestemmelsen. Særlig må dette gjelde i en situasjon som denne, hvor det nærmest var helt tilfeldig om transaksjonen ville medføre gevinst eller tap for A1. Det er således ikke interessefellesskapet som har ledet til valutatapet, men kursutviklingen på valutaen benyttet i en kommersielt begrunnet transaksjon.»

Slik overligningsnemnda vurderte saken, var det altså kursutviklingen på valutaen som i seg selv hadde forårsaket tapet, og denne kunne like godt utviklet seg i motsatt retning. Selskapet kunne ikke forutse kursutviklingen. Det var derfor ikke årsakssammenheng mellom reduksjonen i inntekt (som følge av valutatapet) og interessefellesskapet, slik sktl. § 13-1 krever. Viktig for resonnementet var at A1 neppe kunnet ha hatt et skattemotiv for den valgte transaksjonsrekken. Selv om nemnda riktignok konstaterte at sktl. § 13-1 ikke krevde bevis for skattemotiv ved anvendelsen av bestemmelsen, ble likevel fravær av slikt motiv tillagt stor vekt i vurderingen.

Overligningsnemnda viste videre til at ligningsnemndas syn forutsatte et transaksjonsmønster som ville skape selskapsrettslige problemer. Ligningsnemndas resonnement var som nevnt ovenfor at en uavhengig part ikke ville realisert et tap ved overføringen av aksjene til A3 - transaksjonen ville skjedd på andre vilkår. I klagen til overligningsnemnda viste selskapet til at hvis overføringen av aksjene fra A1 til A3 (tingsinnskudd) ikke skulle ha medført et tap, så ville dette stride mot aksjelovens bestemmelser om at vederlagsaksjer ikke kan utstedes til høyere verdi enn innskuddets reelle verdi. Innskuddets reelle verdi reflekterte nettopp valutatapet. Overligningsnemnda uttalte i tilknytning til dette:

«Hvis en skulle legge til grunn at overføringen av aksjene til A3 skulle vært gjennomført uten å reflektere valutatapet, ville dette bety at A1 hadde mottatt større verdier enn virkelig verdi av de overførte aksjene. Vederlagsaksjene som ble mottatt av A1 ved tingsinnskuddet, kunne ikke vært utstedt til høyere verdi enn innskuddets reelle verdi, da dette ellers ville stride mot aksjeloven, jf. asl. § 10-12 første ledd i.f., jf. § 2-12 første ledd. Det vises for øvrig til hva skattyter skriver om dette i klagen. A3 måtte i så fall ha overført et tilleggsvederlag, tilsvarende valutatapets størrelse, ved siden av vederlagsaksjene ved tingsinnskuddet. Dette kunne i og for seg vært mulig, men å legge dette til grunn innebærer samtidig at man går langt i å se bort fra den transaksjonen som faktisk har funnet sted i saken. Nemnda kan ikke se at det kan være grunnlag for å fravike skattyters valgte transaksjonsmønster på denne måten. Det må da legges til grunn at tingsinnskuddet har vært foretatt til virkelig verdi, og at valutatapet således er realisert i denne transaksjonen.

Nemnda finner etter dette at sktl. § 13-1 ikke kan anvendes for å avskjære det oppståtte tapet ved overføringen av aksjene fra A1 til A3. Skattyteren må således gis medhold i sin klage.»

Overligningsnemnda var altså av den oppfatning at det ikke var grunnlag for å bedømme faktum på den måten ligningsnemnda hadde gjort i sitt vedtak, ved anvendelsen av sktl. § 13-1 på saksforholdet. Overligningsnemnda erkjente riktignok at man kunne unngå de selskapsrettslige problemene, hvis det hadde blitt ytet et tilleggsvederlag ved siden av vederlagsaksjene. Samlet ytelse ville dermed kunne overstige virkelig verdi. Et valutatap ville således ikke oppstått. Men avgjørende for overligningsnemnda på dette punkt var at man i et slikt tilfelle i så fall måtte gå langt i å se bort fra den transaksjonen som faktisk var gjennomført. Nemnda kunne ikke se at sktl. § 13-1 ga adgang til dette. Valutatapet måtte således komme til fradrag ved tingsinnskuddet fra A1 til A3.

3. Kommentar

Det er en tydelig forskjell mellom ligningsnemndas og overligningsnemndas behandling av saken. Ligningsnemndas vedtak bygger i stor grad på OECDs retningslinjer ved anvendelsen av sktl. § 13-1. Overligningsnemnda fant imidlertid ikke grunn til å se hen til retningslinjene i sin vurdering, herunder ta stilling til ligningsnemndas resonnementer i den forbindelse. Overligningsnemnda mente at man ikke kunne bedømme faktum i saken slik ligningsnemnda hadde gjort i sitt vedtak. Ligningsnemndas vektlegging av OECDs retningslinjer var nok imidlertid en viktig begrunnelse for at ligningsnemnda bedømte faktum slik den gjorde, herunder hvorfor tapsfradraget ble avskåret etter sktl. § 13-1. Hvis overligningsnemnda på samme måte hadde vurdert retningslinjene, ville man kanskje fått en grundigere vurdering av den løsningen og de synspunktene som ligningsnemnda bygget på i sitt vedtak. Slik overligningsnemndas vedtak er utformet, virker løsningen nærmest åpenbar og uproblematisk: Det var valutasvingningene isolert sett som hadde medført tapet, selskapet kunne ikke forutse kursutviklingen, det var således ikke skattemotiv, og det var dermed ikke årsakssammenheng mellom inntektsreduksjonen og interessefellesskapet. Det ble kort konstatert at det ikke var grunnlag for å se bort fra den faktiske transaksjonen i saken. Premissene reflekterer således i liten grad at saken i tidligere instanser hadde et mer omfattende tilsnitt, herunder hadde vært knyttet opp mot et komplekst sett med normer i OECDs retningslinjer. Det var således også til dels prinsipielle rettsspørsmål som hadde blitt behandlet.

OECDs retningslinjer er ikke bindene i seg selv, det fremgår nettopp av at det er retningslinjer det er tale om. Det sentrale er imidlertid at retningslinjene gir et mer presist uttrykk for innholdet av sktl. § 13-1, jf. Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2001 s. 1265 «Agip». Synspunktet er senere gjentatt av Høyesterett i dom av 9. oktober 2003 «I/S Statpipe». Agip-dommen må således kunne sies å være et prejudikat for at OECDs retningslinjer gir uttrykk for innholdet av sktl. § 13-1.* Som kjent følger det således av plenumsloven av 25. juni 1926 nr. 2 § 1, jf. § 3, at samtlige dommere i Høyesterett ev. må behandle spørsmålet om fravikelse av denne rettsoppfatningen.

Ligningsnemnda mente at transaksjonsrekken måtte ses i sammenheng (retningslinjene pkt. 1.42 i.f.), og at det var adgang for skatteformål å se bort fra faktisk valgt transaksjon, herunder å justere vilkårene som ble lagt til grunn av skattyter (pkt. 1.37, 2. alt. og pkt. 1.38). Ligningsnemnda viste også til at transaksjonen ikke kunne anses forretningsmessig rimelig eller naturlig, jf. Rt. 1940 s. 598 «Fornebo». Et slikt utgangspunkt for vurderingen er senere gjentatt av Høyesterett i dom av 30. april 2003 «Storhaugen Invest».* Avsnitt 48 i dommen. Synspunktet til ligningsnemnda var at en uavhengig part ikke ville stilt seg i en slik situasjon at valutatap ville oppstå ved overføringen av virksomheten. Ligningsnemnda hevdet således ikke at skattyter kunne forutse kursutviklingen på valutaen, jf. overligningsnemndas premisser, men at skattyter ift. sktl. § 13-1 burde tatt i betraktning at kursutviklingen kunne medføre et tap, da dette ville vært tatt i betraktning av en uavhengig part med tilsvarende oppgjørstekniske funksjoner som A1.