Generelt

Hovedbestemmelsen finner vi i asl. § 8-7 (1) som lyder:

«Selskapet kan bare gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeier eller noen av aksjeeiernes nærstående innenfor rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte, og bare når det stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning.»

«Nærstående» omfatter her den krets som er definert i asl. § 1-5 (1). Annet ledd i asl. § 8-7 sier at første ledd gjelder tilsvarende ved kreditt til eller sikkerhetsstillelse til fordel for en aksje- eller andelseier i annet selskap i samme konsern eller noen av dennes nærstående. I tredje ledd finner vi unntak fra forbudet når det gjelder

• kreditt med vanlig løpetid i forbindelse med forretningsavtaler og

• kreditt eller sikkerhet til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern.

Av motivene fremgår det at den nevnte bestemmelse er en del av det regelsett som skal hindre at den kapital som skal være i selskapet, blir redusert eller blir borte. I NOU 1996: 3, som departement og lovgiver senere sluttet seg til, heter det bl.a.:

«I samsvar med bemerkningene foran 6.1.4 antar utvalget at aksjelovgivningen må inneholde regler som setter grenser for selskapsorganenes adgang til å foreta utdelinger, og andre disposisjoner til fordel for aksjeeierne som innebærer at den kapital aksjeeierne skal ha bundet i selskapet eller dette (det selskapet, red. anm.) for øvrig trenger til virksomheten, blir redusert eller blir borte. Slike disposisjoner angriper grunnlaget for selskapets virksomhet og innebærer en trussel sett fra selskapskreditorenes side fordi det dekningsgrunnlag selskapskapital skal utgjøre, dermed kan bli utilstrekkelig. Går selskapet med underskudd, kan disposisjonene dessuten være forsøk fra aksjeeiernes side på å sikre sine interesser på bekostning av selskapskreditorene.»

I aksjelovene § 8-10 (1) heter det:

«Selskapet kan ikke stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet, eller av aksjer eller andeler i et annet selskap i samme konsern. Likestilt med aksjer og andeler er rett til å erverve aksjer eller andeler.»

Bestemmelsen skal hindre slik medvirkning som etter omstendighetene kan være en omgåelse av lovens regler om aksjekapital.

Konsekvensene av ulovlige disposisjoner

Dersom selskapet gir ulovlige lån eller sikkerhet, sier § 8-11 at disposisjonen er ugyldig og de som på vegne av selskapet har foretatt disposisjonen eller godkjent denne, blir ansvarlige:

«(1) Har selskapet gitt kreditt eller for øvrig handlet i strid med reglene i §§ 8-7 til 8-10, er disposisjonen ugyldig. Er det stilt sikkerhet, kan ugyldighet likevel ikke gjøres gjeldende overfor en medkontrahent som var i aktsom god tro da sikkerheten ble stilt.

(2) Midler som er overført fra selskapet, eller et beløp tilsvarende verdien av midlene, skal straks føres tilbake til selskapet. Den som på selskapets vegne har foretatt eller godkjent en ulovlig disposisjon, er ansvarlig etter reglene i § 3-7 annet ledd.»

Etter § 3-7 er alle som medvirker til en beslutning eller gjennomføring av en ulovlig utdeling ansvarlig for at utdelingen blir tilbakeført selskapet. Bestemmelsen går lenger enn å inneholde en ren restitusjonsplikt. I tilfeller der utdelingen ikke kan restitueres, går bestemmelsen over i å pålegge et erstatningsansvar. Slikt ansvar er ikke bare aktuelt for styremedlem, daglig leder mv., men også for revisor. Ansvaret etter § 3-7 gjelder ulovlige utdelinger, men § 8-11 sier altså at det samme ansvar skal kunne gjøres gjeldende ved ulovlige lån.

Som det fremgår krever § 8-11 at midler som er overført fra selskapet, straks skal tilbakeføres selskapet. Er det stilt sikkerhet, for eksempel i form av pant i fast eiendom, betyr dette at heftelsen straks må slettes. Det er i utgangspunktet ikke noe spillerom for utsettelse i tid. En avvikling av det ulovlige forhold i form av en fornuftig - og relativt kortsiktig - nedbetalingsplan må likevel kunne aksepteres. Et minimumskrav må være at en slik plan utarbeides straks det ulovlige forholdet blir avdekket.

Ovennevnte understreker at lovgiverne ser alvorlig på brudd på bestemmelsene som skal hindre ulovlige uttak og at ulovlige lån føyes inn under bestemmelsene som skal hindre slike uttak.

asl. § 8-7 må for øvrig også sees i sammenheng med flere andre lovbestemmelser - uten at disse blir detaljbehandlet her og uten at nedenstående oppregning tar sikte på å være uttømmende:

• asl. § 8-6 som begrenser adgangen til å gi gaver og som dessuten slår fast hvem som er formelt organ for gyldig vedtak om ulike typer gaver. Spørsmålet om man står overfor en gave eller et lån, vil være avhengig av betingelsene. For lånet forutsettes som tidligere nevnt at det skal stilles tilstrekkelig sikkerhet. Dessuten må det foreligge en fastsatt løpetid og nedbetalingsplan for lånet. Rentenivå kan også ha betydning for vurderingen av om man helt eller delvis står overfor en gave.

• asl. § 8-8 som innenfor visse rammer gir adgang til å gi lån eller stille sikkerhet for aksjeeiere som er ansatt i hovedstilling i selskapet.

• asl. § 8-9 om kreditt til tillitsvalgte.

• Skatteloven § 5-2 som i prinsippet anser ethvert uttak som skattepliktig.

Hvem kan fatte vedtak om lån/sikkerhetsstillelse?

I motsetning til asl. § 8-6, sier § 8-7 ingen ting om hvilket organ som kan fatte beslutning om eventuelt lån eller sikkerhetsstillelse. I kommentarutgaven til aksjeloven (Aarbakke m.fl.), sies det at det i denne sammenheng må legges vekt på motivet for ytelsen, hvem den ytes til, størrelse og vilkår mv. Lån til daglig leder må for eksempel i utgangspunktet ligge under styret. Det heter videre:

«For de andre typer kreditter m.v. som ytes/dekkes av bestemmelsen, vil selskapets ytelse lett få karakter av en begunstigelse av en eller flere aksjeeiere eller andre «innsidere» på bekostning av andre, det vil si at det oppstår spørsmål om å anvende de diskrimineringssynspunkter som ligger til grunn for § 8-6. Dette betyr at man har med en gruppe tilfeller å gjøre hvor det svært ofte er riktig å kreve beslutning av generalforsamlingen, og også å kreve tilslutning fra samtlige aksjeeiere, jf. Augdahl s. 101-102.»

Er det gitt lån eller stilt sikkerhet i strid med § 8-7, vil det ikke ha noen selvstendig betydning om vedtaket er truffet av «riktig» organ eller ikke. Aksjonærene vil uansett, på grunn av lovstridigheten, kunne angripe vedtaket og eventuelt gjøre ansvar gjeldende i samsvar med §§ 8-11/3-7. Spørsmålet om hvem som kan fatte vedtak om lån eller sikkerhetsstillelse, vil derfor ha størst betydning når lånet ligger innenfor de rammer lovgivningen setter. Siden et vedtak om gyldig lån er knyttet opp mot § 8-1 og rammen for hva som kan utdeles som utbytte, vil det i svært mange tilfelle påvirke utbyttegrunnlaget og - når det er flere aksjonærer - redusere det utbytte andre aksjonærer kan få. Det synes derfor nærliggende å følge en praksis slik Aarbakke/Augdahl gir uttrykk for. Sammenholder vi med § 8-6, gir denne bestemmelsen styret anledning til å gi leilighetsgaver til allmennyttige formål når gaven er av liten betydning i forhold til selskapets stilling. Alle andre gaver må behandles i generalforsamlingen. For gaver til annet enn allmennyttige eller lignende formål, må vedtaket i generalforsamlingen dessuten være enstemmig. Overført på lån og sikkerhetsstillelse innebærer parallellen til § 8-6 at styret bare kan fatte vedtak om lån eller sikkerhetsstillelse når dette har liten betydning. Jeg vil imidlertid tilføye: Liten betydning i forhold til utbytterammen i § 8-1. Ser man betydningen i forhold til selskapets totale stilling, vil man lett kunne komme i konflikt med de øvrige aksjonærers interesser. Grensene bør også være strammere enn når det gjelder gaver fordi lån/sikkerhetsstillelse er ytelser til en insider. Men som sagt: En slik behandlingspraksis kan ikke direkte utledes av loven.

Man må også huske på at selskapets vedtekter kan inneholde bestemmelser som, i forhold til lovens regler, begrenser adgangen til å gi lån mv. ytterligere.

Når er et lån mv. ulovlig?

§ 8-7 (1) setter opp to kriterier for at et lån eller sikkerhetsstillelse skal være lovlig:

• Ytelsen må ligge innenfor rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte og

• det må være stilt betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning.

Hvis ikke begge kravene er oppfylt, er lånet ulovlig. De samme kriterier skal legges til grunn ved kreditt (lån - det antas at selv om loven bruker kreditt og lån litt om hverandre, dekker begrepene de samme forhold) eller sikkerhetsstillelse til fordel for aksjonær eller andelshaver i annet selskap i samme konsern, § 8-7 (2).

Rammene for hva som kan utdeles som utbytte, fremgår av asl. § 8-1. Det er årsresultatet etter det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår og annen egenkapital etter fradrag for

• udekket underskudd,

• balanseført forskning og utvikling, goodwill og netto utsatt skattefordel

• den samlede pålydende verdi av egne aksjer som selskapet har ervervet til eie eller pant i tidligere regnskapsår, og kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 til 8-9 som etter disse bestemmelsene skal ligge innenfor rammen av fri egenkapital, og

• den del av årsoverskuddet som etter lov eller vedtekter skal avsettes til et bundet fond eller ikke kan utdeles som utbytte

som er utbyttegrunnlaget.

Annet og fjerde ledd setter ytterligere begrensninger. Annet ledd sier at dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn 10% av balansesummen, kan man ikke utdele utbytte uten at man følger reglene i §§ 12-4 og 12-6 for nedsetting av aksjekapitalen. Etter fjerde ledd kan det under ingen omstendighet utdeles mer utbytte enn det som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk og under tilbørlig hensyntagen til tap som er oppstått etter balansedagen eller som må forventes å inntreffe. Disse ledd gjelder naturligvis også i forbindelse med lån og sikkerhetsstillelse.

Dessuten må det kreves at vedtaket om lån eller sikkerhetsstillelse formelt sett er vedtatt av det riktige selskapsorgan - men her sier altså loven ikke noe direkte om dette er styret eller generalforsamlingen. Det kan derfor være vanskelig å påstå at lånet eller sikkerhetsstillelsen er ulovlig fordi vedtaket er fattet av styret mens man kanskje mener det burde vært fattet av generalforsamlingen. Det bør også kreves at det foreligger en tilbakebetalingsplan og at man ellers har «normale» betingelser for lånet eller sikkerhetsstillelsen. Heller ikke på dette punkt vil manglende tilbakebetalingsplan mv. isolert sett føre til at lånet blir ulovlig. Men mangler en slik plan, er renten uforholdsmessig lav eller har man andre begunstigelser knyttet til lånet, øker sannsynligheten for at man står overfor «kamuflerte» uttak.

Like med lån/ny kreditt antas det at § 8-7 kommer til anvendelse i «tilfeller der selskapet overtar et eksisterende krav mot aksjeeier mv. fra tredjeperson (kreditorskifte), og tilfeller der aksjeeier mv. overtar ansvaret for en forpliktelse selskapet allerede har mot en utenforstående (debitorskifte)», Aarbakke s. 511.

§ 8-7 har en form for unntak fra forbudet i første og annet ledd idet disse ikke gjelder

• kreditt med vanlig løpetid i forbindelse med forretningsavtaler,

• kreditt eller sikkerhet til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern (jf. dog § 8-10).

Ethvert lån og sikkerhetsstillelse

Etter § 8-10 vil ethvert lån og enhver sikkerhetsstillelse i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller aksjer/andeler i annet selskap i samme konsern, være ulovlig. Her må det imidlertid kreves en viss sammenheng mellom ytelsen og aksjeervervet, så vel i sak som i tid. I Ot.prp. nr. 23 (1996-97) sies det om dette:

«Formuleringen innebærer at det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle av om aksjeervervet og den finansielle bistanden skjer i sammenheng, eller det er tale om helt adskilte disposisjoner. Ved denne vurdering vil også formålet med disposisjonene være av vesentlig betydning.»

Det kreves ikke nødvendigvis samtidighet i tid. Det vises i denne sammenheng til tidligere aksjelov som sa at forbudet gjaldt enten bistanden skjedde før, i forbindelse med eller etter aksjeervervet. Dette ble sløyfet i den nye loven som overflødig, men gjelder fortsatt. Sammenhengen mellom disposisjonene blir derfor viktigere enn eventuell tidsmessig avstand mellom dem.

Det hender ikke så sjelden at et lån er gitt innen rammen av § 8-7 og er fullt lovlig. Det inntrer så forhold som innebærer at lånet eller sikkerhetsstillelsen i ettertid bryter med rammene i § 8-7. Etter tidligere aksjelov innebar endrede forhold at et «lovlig lån» automatisk ble ulovlig idet vilkårene for lovlig lån skulle gjelde hele lånets eller sikkerhetsstillelsens løpetid. Dette er nå endret. I Ot.prp. nr. 23 (1996-97) vises det til Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 59 flg. hvor det bl.a. heter:

«Etter departementets syn er det hensiktsmessig å knytte begrensningene i adgangen til å yte kreditt eller stille sikkerhet, til forholdene på det tidspunkt disposisjonen foretas. Departementet støtter derfor Aksjelovgruppens forslag på dette punkt, og slutter seg i det vesentlige til den begrunnelse som er gitt. Som omtalt av Aksjelovgruppen, kan dagens regel etter omstendighetene virke urimelig, og det er tvilsomt om hensynene bak regelen tilsier at begrensningen gjelder i hele kredittens eller sikkerhetsstillelsens løpetid!! Adgangen til å yte kreditt mv er uansett undergitt de samme materielle begrensningene som adgangen til å foreta utbytteutdeling. Og når man godtar utbytteutdelinger i gode tider, er det naturlig at man også aksepterer at selskapet yter kreditt eller stiller sikkerhet i samme utstrekning.

Betryggende sikret

Etter departementets mening bør dette synspunktet legges til grunn også i forhold til vilkåret om at selskapets krav på tilbakebetaling eller tilbakesøking må være betryggende sikret. Det betyr imidlertid ikke at det er tilstrekkelig å konstatere at sikkerheten på dette tidspunkt tilsvarer selskapets ytelse. Poenget er at det er selskapets tilbakebetalings- eller tilbakesøkingskrav som må være betryggende sikret, og det avgjørende blir derfor hva som på disposisjonstidspunktet fremstår som tilstrekkelig til å sikre et fremtidig krav på tilbakebetaling eller tilbakesøking. At forholdene endrer seg etter at disposisjonen er foretatt på en måte som gjør at sikkerheten ikke lenger er betryggende, er etter dette uten betydning for disposisjonens gyldighet.»

Så lenge man her legger til grunn et «rendyrket» prinsipp om at det er forholdene på disposisjonstidspunktet som er avgjørende, blir altså ingen lovlige lån ulovlige fordi forholdene har endret seg. Og motsatt: Er lånet eller sikkerhetsstillelsen i konflikt med lovbestemmelsene på det tidspunkt vedtaket om ytelsen fattes, blir disposisjonen ikke gyldig på grunn av at forholdene senere forandrer seg.

Som det fremgår, gjelder dette også i relasjon til kravet om sikkerhet. Det er sikkerheten på disposisjonstidspunktet som må legges til grunn for vurderingen. Inntrer det forhold som gjør at sikkerheten ikke lenger er tilfredsstillende, blir lånet mv. ikke lenger ulovlig, men her legger departementet til at det kan være naturlig at selskapet da betinger seg tilleggssikkerhet.

I et tilfelle ga datterselskapet lån til morselskapet for at dette skulle kunne innløse minoritetsaksjonærer i morselskapet. Det forelå altså et ulovlig lån etter § 8-10. En tid senere fusjonerte mor og datter. Spørsmålet er her om den senere fusjonen gjør det ulovlige lån lovlig. I motivene til bestemmelsen sies det ikke direkte at det er forholdene på disposisjonstidspunktet som skal være avgjørende også i relasjon til § 8-10. Det vil imidlertid være nærliggende å anvende den samme regel, hvilket innebærer at i det konkrete tilfellet vil lånedisposisjonen være ugyldig. I den grad det måtte være aktuelt, antar jeg at ansvar også må kunne gjøres gjeldende i dette tilfellet etter at fusjonen har skjedd. Det kan for eksempel være aktuelt etter tvangsinnløsning av aksjonærer og det ulovlige lån blir avdekket i ettertid.