1.1 Faktum

Et konsern AA ervervet i 2000 et utenlandsk konsern BB. Kjøpet ble gjennomført ved at et av morselskapet A1s heleide utenlandske datterselskap A2, ervervet aksjene i B1 som igjen eide holdingselskapene B2 og B3, alle hjemmehørende i utlandet. Etter kjøpet ble det foretatt en restrukturering av virksomheten i BB. Det ble bl.a. besluttet at B2 og B3 skulle emigrere til et annet utland. Dette ble gjennomført ved at A1 ervervet aksjene i B2 og B3 fra B1, for deretter å benytte aksjene som tingsinnskudd i et heleid norsk datterselskap A3. A3 benyttet deretter aksjene i B2 som tingsinnskudd i holdingselskapet A4 og aksjene i B3 som tingsinnskudd i holdingselskapet A5. A4 og A5 var begge hjemmehørende i immigrasjonslandet. Fremgangsmåten var planlagt på forhånd, og det var meningen at A1 skulle benytte aksjene som tingsinnskudd i A3 kort tid etter ervervet av aksjene. Tingsinnskuddet ble imidlertid forsinket da det var nødvendig å få en endelig avklaring på en rekke forhold i forbindelse med emigreringen og immigreringen.

Det tok dermed tre måneder fra A1s erverv av aksjene i B2 og B3, til de ble benyttet som tingsinnskudd i A3. A1s erverv ble foretatt i utenlandsk valuta, og i mellomtiden hadde kronekursen styrket seg. Kursendringen medførte at verdiene på aksjene målt i norske kroner, sank i verdi sett ift. hva de ble ervervet for. Ved tingsinnskuddet realiserte dermed A1 et betydelig tap på aksjene i B2 og B3.

Spørsmålet i saken var om det realiserte tapet kunne komme til fradrag etter sktl. § 10-31 annet ledd, eller om sktl. § 13-1 ga adgang til å justere betingelsene i aksjetransaksjonen, nærmere bestemt utgangsverdien på aksjene ved skjønn, slik at tapet ikke kunne anses å ha oppstått på A1s hånd.

Det ble, under henvisning til sktl. § 13-1, ikke innvilget tapsfradrag under ordinær ligningsbehandling. Selskapet klaget til ligningsnemnda, men fikk ikke medhold. Selskapet klaget ligningsnemndas vedtak inn for overligningsnemnda som kom til motsatt resultat, hvoretter selskapet ble tilkjent fradrag for det realiserte tapet på aksjene.

1.2 Ligningsbehandlingen

Det var enighet mellom kontoret og skattyter om at det aktuelle tapet i all hovedsak hadde oppstått som følge av styrket kronekurs. Kontoret viste til at A1 som morselskap i et stort multinasjonalt konsern, påtok seg løpende risiko knyttet til investeringer i inn- og utland, herunder blant annet risikoen for at utenlandske investeringer ville bli redusert i verdi som følge av valutasvingninger. På linje med andre forretningsmessige risiki hadde A1 også et bevisst forhold til denne eksponeringen.

I foreliggende tilfelle hadde A1 påtatt seg å sitte med aksjene i B2 og B3, inntil forholdene i emigrasjonsstaten og immigrasjonsstaten var avklart. A1 hadde imidlertid ikke foretatt sikringstransaksjoner for å eliminere eller redusere risikoen for verdiendringer på grunn av valutasvingninger i denne perioden. Sentralskattekontoret antok at en uavhengig part i en tilsvarende posisjon og rolle, ikke ville påtatt seg denne risikoen uten valutamessig sikring. På denne bakgrunn ble A1 varslet om at tapsfradrag ikke ville bli gitt, ved at kontoret skjønnsmessig økte selskapets inntekt med valutatapets størrelse. Saken ble under ligningsbehandlingen forelagt ligningsnemnda som var enig i at vilkårene i sktl. § 13-1 var oppfylt, og at inntekten således kunne økes tilsvarende valutatapets størrelse. Selskapet påklaget ligningsavgjørelsen inn for ligningsnemnda.

1.3 Ligningsnemnda

Ligningsnemnda la til grunn at A1 kun hadde hatt en oppgjørsteknisk funksjon i restruktureringsprosessen, og at en uavhengig part med tilsvarende rolle ved overføringen av aksjene til A3, i et på forhånd klarlagt transaksjonsmønster, ikke ville ha inngått transaksjonen på tilsvarende vilkår. Som følge av at aksjene skulle videreføres fra A1, og at det var usikkert når dette kunne finne sted, påtok A1 seg en betydelig risiko knyttet til bl.a. valutasvingninger. Nemnda viste til at de underliggende verdiene i B2 og B3 var i utenlandsk valuta, noe som vil kunne innebære store svingninger i verdiene, selv over en relativ kort periode. Når A1 hadde påtatt seg den nevnte valutarisikoen, var det nemndas oppfatning at dette hadde sin bakgrunn i å være morselskap i et internasjonalt konsern.Ved å se bort fra interessefellesskapet var det nemndas oppfatning at tilsvarende vilkår ikke ville blitt avtalt mellom uavhengige parter. Det ble antatt at en uavhengig part med oppgjørsteknisk rolle, uten valutarisiko, ville ha ervervet og realisert aksjene for samme pris målt i norske kroner. Et tap ville således ikke oppstått.

Nemnda tok som utgangspunkt for sitt resonnement, at det var riktig å se aksjeervervet og realisasjonen (tingsinnskuddet) i sammenheng. Nemnda viste til OECDs retningslinjer pkt. 1.42 hvor det åpnes for å se flere transaksjoner i sammenheng, bl.a. ved kanalisering av en transaksjon gjennom et annet nærstående foretak, da dette ofte vil være mer hensiktsmessig enn å vurdere den enkelte transaksjon for seg. Nemnda mente det var grunnlag for å se bort fra strukturen som var valgt av skattyter, og dermed for skatteformål justere betingelsene i transaksjonen. Det ble i denne forbindelse vist til OECDs retningslinjer pkt. 1.37 og 1.38, samt Rt. 1940 s. 598 «Fornebo» (Utv. bind V s. 247), som støtte for at en slik adgang forelå ved anvendelsen av sktl. § 13-1.

Det avgjørende ble etter dette at de vilkår som var avtalt i den kontrollerte transaksjonen, var av en slik karakter at de ikke kunne anses forretningsmessig rimelige eller naturlige (Rt. 1940 s. 598). Dette hadde medført en inntektsreduksjon som ikke kunne antas å oppstå mellom uavhengige parter. Det ble vist til at sktl. § 13-1 og OECDs retningslinjer forutsatte at hvert enkelt selskap i et multinasjonalt konsern skulle behandles som en egen enhet, og at dette også skulle gjelde i forhold til morselskapet. Ligningsnemnda fant ikke grunn til å vektlegge morselskapets generelle sikring i denne vurderingen. Morselskapet sikret sin totalbalanse i tråd med en generell strategi for konsernet. Denne sikringen var blitt foretatt helt uavhengig av den omhandlede transaksjonen, og transaksjonen og restruktureringen bidro verken til å øke eller redusere morselskapets generelle sikring* Sikringsstrategien hadde medført en inntektsført valutagevinst i 2001 tilsvarende ca. 1/3 av aksjetapet.. Inntekten ble etter dette økt tilsvarende valutatapets størrelse.