Sikkerhet i egne aksjer
Aksjeloven/allmennaksjeloven (asl./asal.) § 8–7 tillater på visse vilkår at et aksjeselskap/allmennaksjeselskap yter pengelån til en aksjonær. Vilkårene er at lånebeløpet ikke overstiger selskapets utbyttekapasitet og at det mottar betryggende sikkerhet for sitt tilbakebetalingskrav.
Etter asl./asal. § 9–5, jf. §§ 9–2 til 9–4, kan et aksjeselskap/allmennaksjeselskap på visse vilkår få avtalepant i egne aksjer. Temaet for denne artikkelen er om kravet til betryggende sikkerhet i § 8–7 kan oppfylles ved at aksjonæren pantsetter aksjer i selskapet til fordel for selskapet.
Temaet har blitt ytterligere aktuelt etter lovendringene sommeren 2013.* Endringslov 14. juni 2013 nr. 40, jf. Prop. 111 L (2012–2013). Den tidligere bestemmelsen om at selskapets erverv av egne aksjer og avtalepant i egne aksjer var begrenset til et antall aksjer som tilsvarte 10 % av aksjekapitalen, ble da opphevet for aksjeselskaper.* For allmennaksjeselskaper gjelder det imidlertid fremdeles et krav om at den samlede pålydende verdien av beholdningen av egne aksjer ervervet til eie eller pant (avtalepant) ikke må overstige 10 % av aksjekapitalen, jf. asal. § 9–2 første ledd. Det ble dessuten foretatt endringer i utbyttereglene for både aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper som medførte at adgangen til å utdele utbytte (og å yte lån til aksjonærer) økte. I tillegg ble det den 24. januar 2014 fremmet en proposisjon som blant annet har betydning for utbyttegrunnlaget for selskaper som har ervervet egne aksjer til eie eller pant før balansedagen.* Se Prop. 36 L (2013–2014) om endringer i blant annet aksjeloven/allmennaksjeloven. For aksjelovens/allmennaksjelovens del gjelder forslaget i hovedsak retting av feil. Forslaget kan forventes vedtatt i nær fremtid og vi vil derfor omtale de endringene som har betydning for artikkelens tema.
Oversikt over regelverket
Nedenfor gir vi en oversikt over regelverket som gjelder ved et aksjeselskaps/allmennaksjeselskaps utlån til aksjonær mot sikkerhetsstillelse i form av avtalepant i egne aksjer.
Lån til aksjonær
Etter asl./asal. § 8–7 første ledd kan et aksjeselskap/allmennaksjeselskap bare yte lån til en aksjonær «innenfor rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte». Det er i tillegg et vilkår at «det stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling». Kravet til betryggende sikkerhet er behandlet nærmere under punktet Kan avtalepant i egne aksjer utgjøre «betryggende sikkerhet» etter asl./asal. § 8–7?, men for så vidt gjelder personkretsen som omfattes av lånebegrensningen og utbytterammen, kan følgende presiseres:
Personkretsen
På grunn av unntakene i § 8–7 tredje ledd er den praktiske hovedregelen at lånebegrensningene bare gjelder for lån til aksjonærer som enten er fysiske personer (uavhengig av deres nasjonalitet og eierandel) eller selskaper/foretak som eier mindre enn 50,1 % av aksjene i selskapet.* For personer som både er aksjonærer og ansatt i selskapet/konsernet, gjelder et eget unntak i henhold til § 8–8, men det går vi ikke nærmere inn på her. Aksjonærposisjonen trenger ikke være i låntaker: også lån til den som er aksjonær i selskaper som inngår i samme konsern som långiver, omfattes, se § 8–7 annet ledd.* Lånebegrensningen gjelder bare for den som er aksjonær på det tidspunktet lånet ytes, dvs. (normalt) på det tidspunktet låneavtalen inngås. Hvem som skal anses som aksjonær, må avgjøres ut i fra asl./asal. § 4–2. At også lån til for eksempel utenlandske morselskaper er omfattet av unntaket, var en nyhet ved de endringene som kom sommeren 2013. I tillegg gjelder begrensningen for lån som ytes til fordel for stat, kommune eller fylkeskommune, jf. § 8–7 tredje ledd annet punktum.* Bestemmelsen i tredje ledd annet punktum er skrevet med tanke på den norske stat og norske (fylkes-)kommuner, men må også gjelde for lån til for eksempel utenlandske kommuner.
I tillegg gjelder lånebegrensningene for lån til fordel for nærstående av de aksjonærer som er nevnt foran. For lån til fysiske personer innebærer dette i henhold til asl./asal. § 1–5 første ledd at lån fra selskapet til aksjonærens i) ektefelle/samboer (nr. 1), ii) slektninger i rett oppstigende eller nedstigende linje og søsken (nr. 2), iii) ektefelles/samboers slektninger i rett oppstigende eller nedstigende linje, og søsken (nr. 3), og iv) ektefelles/samboers slektninger i rett oppstigende eller nedstigende linje (nr. 4) rammes av lånebegrensningen i § 8–7 første ledd. Er låntaker en juridisk person, gjelder begrensningene for lån som ytes til fordel for selskaper hvor aksjonæren, eller noen av de personene som er omtalt foran, har direkte eller indirekte bestemmende innflytelse i henhold til konserndefinisjonen i § 1–3, jf. § 1–5 første ledd nr. 5. Lån til eneeier av det selskapet som eier eksempelvis 10 % av aksjene i långiver, faller imidlertid utenfor § 8–7.
Endelig følger det av § 8–9 første ledd at begrensningene gjelder tilsvarende for lån til fordel for blant annet styremedlem og daglig leder i selskapet/konsernselskaper, samt slike personers nærstående.
Utbytterammen* For en grundig gjennomgang av de nye utbyttereglene vises til Sæther med flere: Nytt utbyttegrunnlag etter aksjeloven, Revisjon og Regnskap nr. 5 2013.
Utbyttegrunnlaget er i henhold til asl./asal. § 8–1 selskapets egenkapital fratrukket den registrerte aksjekapitalen. Beregningen skal skje på grunnlag av tallene i selskapets sist godkjente årsregnskap, eventuelt på grunnlag av en revidert mellombalanse som er godkjent av generalforsamlingen (§ 8–2a, jf. § 8–7 første ledd annet punktum). Om det skal gjøres ytterligere fradrag i egenkapitalen, beror på hvilke balanseposter selskapet har, samt hvilke disposisjoner som er foretatt siden balansedagen for sist godkjente årsregnskap/mellombalanse.
Det skal gjøres fradrag for egenkapitalpostene fond for urealiserte gevinster (asl./asal. § 3–2) og fond for vurderingsforskjeller (asl./asal. § 3–3).
Videre skal det gjøres fradrag for de andre lån til aksjonærer som i henhold til asl./asal. §§ 8–7 til 8–10 skal ligge innenfor utbytterammen. Fradraget gjelder uavhengig av når de andre lånene ble ytet; det er størrelsen på slike lån på det tidspunkt det aktuelle lånet skal ytes som er avgjørende, dvs. ikke det tallet som fremgår i sist godkjente årsregnskap. Tilsvarende gjelder for selskapets sikkerhetsstillelse til fordel for aksjonærers forpliktelser, men sikkerhetsstillelse i form av avtalepant i egne aksjer er underlagt en særlig regulering, se straks nedenfor.
I Prop. 36 L (2013–2014) foreslås det at bestemmelsen i asl./asal. § 8–1 andre ledd endres, slik at det ikke skal gjøres fradrag for pålydende verdi av egne aksjer ervervet til eie. Et slikt fradrag følger allerede av første ledd. Derimot skal det fremdeles gjøres fradrag for egne aksjer som selskapet har ervervet avtalepant i før balansedagen, med et beløp tilsvarende fordringen pantet skal sikre.* Dersom avtalepantet er ervervet etter balansedagen må det også gjøres fradrag, men da fordi dette en er disposisjon etter balansedagen som i henhold til loven skal ligge innenfor utbytterammen, se neste strekpunkt. Dette gjelder imidlertid likevel ikke dersom det allerede er gjort fradrag for fordringen i henhold til lånefradraget omtalt i forrige strekpunkt.
Endelig skal det gjøres fradrag for andre disposisjoner etter balansedagen som etter loven skal ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte, eller som omfattes av § 12–1 første ledd nr. 2.* Det siste følger ikke uttrykkelig av den gjeldende lovteksten, men er foreslått som en presisering i Prop. 36 L (2013–2014) s. 6.
I tillegg gjelder kravet i § 3–4 om at selskapet bare kan dele ut utbytte i den utstrekning det etter utdelingen vil ha en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 8–1 fjerde ledd. Bestemmelsen innebærer at styret på beslutningstidspunktet må ta selvstendig stilling til om utdelingen vil være forsvarlig.* I Prop. 111 L. (2012–2013) presiseres det i merknaden til § 8–1 fjerde ledd (s. 114): «Som det fremgår av punkt 5.4.4, innebærer den foreslåtte nedbyggingen av tersklene etter § 8–1 at det må legges større vekt på kravene etter § 3–4 om at selskapet til enhver tid skal ha en forsvarlig egenkapital og likviditet».
Avtalepant i egne aksjer
Det følger av asl./asal. § 9–5 at bestemmelsene «i §§ 9–2 til 9–4 gjelder tilsvarende for selskapets erverv av avtalepant i egne aksjer».* I denne artikkelen er forutsetningen at pantsettelsen skjer i forbindelse med aksjonærens låneopptak, men lovens regler gjelder uavhengig av om pantsettelsen gjelder eldre gjeld eller tredjemenns gjeld. Dette innebærer at følgende vilkår må være oppfylt før selskapet gyldig kan avtale sikkerhet i form av pant i egne aksjer:
Generalforsamlingen må ha gitt styret fullmakt til erverv av avtalepant i egne aksjer, jf. asl./asal. § 9–4 første ledd. Det kan være uklart om fullmakten uttrykkelig må nevne at den kan benyttes til erverv av avtalepant, men i alle fall i selskaper med én aksjonær må det være uproblematisk å tolke fullmakter til erverv av egne aksjer slik at de også omfatter erverv av avtalepant. Fullmakten må være registrert i Foretaksregisteret før den kan brukes, jf. fjerde ledd.
Selskapet kan bare erverve avtalepant dersom selskapets utbytteramme minst tilsvarer pantefordringens pålydende, jf. § 9–3 jf. § 9–5 annet punktum, dvs. normalt lånets hovedstol. Utbytterammen fremgår av § 8–1 og vi viser til det som er sagt ovenfor under punktet Lån til aksjonær. Også i relasjon til egne aksjer kan utbytterammen enten bygge på det sist godkjente årsregnskapet eller på en mellombalanse fastsatt av generalforsamlingen i henhold til § 8–2a, jf. § 9–3.* I Prop. 36 L (2013–2014) foreslås at det særskilte forsiktighetsprinsippet i § 9–3 annet punktum oppheves. Erverv av pant i egne aksjer må i så fall vurderes opp mot forsvarlighetsprinsippet i § 3–4, men dette har neppe noen særskilt betydning for så vidt gjelder pant i egne aksjer. Som det fremgår ovenfor skal det ved beregning av utbytterammen ikke lenger gjøres dobbelt fradrag for lån som er sikret med pant i egne aksjer. Dette må også innebære at det på det tidspunkt lånet tas opp og avtalepantet stilles er tilstrekkelig at lånet ligger innenfor utbytterammen, dvs. at selskapet ikke må ha en utbytteramme på to ganger låneopptaket for å oppfylle både § 8–7 og § 9–5.
Den tidligere kvantitative grensen om at selskapet bare kunne erverve (avtalepant i) egne aksjer dersom den samlede pålydende verdien av beholdningen av egne aksjer ikke oversteg 10 % av aksjekapitalen, gjelder nå bare for allmennaksjeselskaper. Aksjeselskaper kan dermed erverve avtalepant i egne aksjer med mindre selskapets aksjekapital med fradrag av det samlede pålydende av beholdningen av egne aksjer blir mindre enn minste tillatte aksjekapital, dvs. for tiden kr 30 000, jf. § 9–2 første ledd. Ved beregning av beholdningen skal både aksjer som eies og som selskapet har avtalepant i, tas med, jf. annet ledd. Det samme gjelder blant annet aksjer som datterselskaper eventuelt eier.
