Tilbakebetaling eller utbytte?
I en veiledende forhåndsuttalelse avgitt 12. desember 2007 (2007-621SFS) var problemstillingen hvorvidt en selskapsrettslig utbytteutdeling skattemessig kunne klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital på tidligere innløste aksjer.
Nærmere bestemt var spørsmålet om innbetalt aksjekapital på aksjer som ble innløst i forbindelse med en nedskrivning av aksjekapitalen til dekning av tap, kunne anses videreført på de gjenværende aksjene. I så fall ville selskapet unngå korreksjonsinntekt ved at utdelingen skattemessig ble klassifisert som tilbakebetaling av innbetalt kapital, og ikke utbytte.
Den skattemessige størrelsen innbetalt aksjekapital (og overkurs) vil kunne ha betydning på flere måter. På selskapsnivå inngår den ved beregning av korreksjonsinntekt etter skatteloven §10-5. På aksjonærnivå vil en tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital ikke medføre beskatning som utbytte, mens øvrige utdelinger vil bli klassifisert som utbytte eller inngå som utgangsverdi ved realisasjon av aksjer. Klassifikasjonen vil også ha betydning i forhold til selskapets plikt til å holde tilbake kildeskatt på utbytte til utenlandske aksjonærer som ikke er omfattet av fritaksmetoden.
Med unntak av bestemmelsene i skatteloven §10-11 fjerde og femte ledd, som regulerer hvilken rekkefølge som skal gjelde når aksjekapitalen inneholder både innbetalt og ikke-innbetalt kapital, er klassifiseringen av utdelingen som tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital eller utbytte ikke særskilt regulert i skatteloven. Tolkningen av reglene baserer seg på høyesterettspraksis, samt uttalelser fra i første rekke Finansdepartementet. Mange har etterlyst en lovrevisjon på dette området med bakgrunn i at det oppstår mange praktiske spørsmål knyttet til forståelsen av reglene, særlig i forhold til sammenhengen mellom aksjonær- og selskapsnivå.
Høyesterettspraksis
Høyesterettsdommene i Rt. 1949 s. 429 (Utv. V s. 429) Virik og Rt. 1957 s. 1239 (Utv. 1958 s. 194) Benestad er de sentrale dommene på området.
I Virik-dommen ble selskapets aksjekapital nedskrevet til dekning av tap som følge av verdifall på selskapets eiendeler. Som følge av konjunkturoppgang flere år senere ble den tidligere nedskrivningen av eiendelene reversert, slik at selskapet igjen hadde dekning i sine egenkapitalfond. Samtidig ble det vedtatt å utdele utbytte til aksjonærene. Selskapet hevdet at utdelingen knyttet seg til tidligere innbetalt aksjekapital som ble bortskrevet som tapt ved aksjekapitalnedsettelsen foretatt 16 år tidligere.
Høyesteretts flertall tilbakeviste statens synspunkt om at utdelingen ikke kunne anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital fordi det ikke var regnskapsmessig sammenheng mellom utbetalingen og nedskrivningen. Høyesterett viste bl.a. til at tilbakebetaling av aksjekapital måtte behandles på samme måte som tilbakebetaling av kapitalinnskudd for øvrig, som ikke kan anses som skattepliktig inntekt.
Også i Benestad-dommen var problemstillingen hvorvidt utdeling til aksjonærene kunne anses å stamme fra en tidligere nedskrivning av aksjekapitalen. Imidlertid skilte saksforholdet seg fra Virik-dommen idet spørsmålet var om utdeling på aksjer som var tegnet etter at nedskrivningen var foretatt, kunne anses å stamme fra den tidligere nedskrevne aksjekapitalen. Høyesterett kom til at skattefritaket for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital refererte seg til «den individuelle aksjonærs eller hans forgjengers aksjeinnskudd på de aksjer likningen gjelder», og at utdeling på de nytegnede aksjer måtte anses som utbytte. Benestad-dommen bygger således på det samme resultat som man kom til i Virik-dommen, men går et steg videre ved å knytte skattefrihet for tilbakebetaling til den enkelte aksjes historikk.
Selv om det ikke fremgår klart av dommene, må det kunne legges til grunn at nedskrivningen av aksjekapital i begge tilfellene ble gjennomført ved nedskrivning av pålydende på aksjene.
Saksforholdet
Selskap A var et heleid datterselskap i et større konsern. Før nedskrivningen av aksjekapital i 2004 hadde selskapet en skattemessig innbetalt kapital på over 1 milliard kroner fordelt med likt beløp på selskapets aksjer. I 2004 ble det gjennomført en kapitalnedsettelse på til sammen 1 mrd. kroner hvor 800 mill. kroner ble utbetalt til aksjonæren, mens 200 mill. kroner delvis gikk til dekning av tap og delvis ble overført til annen egenkapital. Kapitalnedsettelsen skjedde ved innløsning av enkeltaksjer. Det ble lagt til grunn at hele nedsettelsesbeløpet representerte skattemessig innbetalt kapital.
Selskapet har senere opptjent regnskapsmessige overskudd, og hadde i 2007 tilstrekkelige midler på frie fond til å kunne dele ut 200 mill. kroner som et selskapsrettslig utbytte. Antall aksjer i selskapet har ikke endret seg etter kapitalnedsettelsen i 2004. Dersom utdelingen av et selskapsrettslig utbytte på 200 mill. kroner skattemessig anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital, vil transaksjonen ikke utløse korreksjonsinntekt etter reglene i skatteloven §10-5.
Kontorets vurdering
Kontoret viste innledningsvis til Virik-dommen samt Finansdepartementets uttalelse av 26. april 2004 (Utv. 2004 s. 630) hvor det er lagt til grunn at innløsning av enkeltaksjer ikke anses som realisasjon når eierforholdene ikke endres. Det fremgår av departementets uttalelse at utdelt beløp på aksjene skattemessig behandles som tilbakebetaling av innbetalt kapital eller utbytte, eventuelt en kombinasjon av disse. Inngangsverdien på de innløste aksjene, med fradrag for utdelt beløp som anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital, fordeles på gjenværende aksjer. Det samme standpunktet er inntatt av Høyesterett i Rt. 1998 s. 1425 (Utv. 1999 s. 477) Troll Salmon.
Spørsmålet i anmodningen var om også skatteposisjonen innbetalt kapital knyttet til de innløste aksjene på tilsvarende måte skulle fordeles på gjenværende aksjer, jf. at nedskrivningen var foretatt uten utdeling til aksjonæren. Bakgrunnen for spørsmålet var formodentlig at innløsning av aksjer normalt medfører at samtlige skatteposisjoner på de innløste aksjene bortfaller, herunder også innbetalt kapital. Sentralskattekontoret siterte følgende fra Finansdepartementets uttalelse i Utv. 2004 s. 630:
«Når aksjer innløses i et slikt forhold at eierbrøken ikke endres, overføres eiernes verdier til de gjenværende aksjer. Den økonomiske realiteten i en kapitalnedsettelse som gjennomføres på denne måten, tilsvarer i stor grad det man oppnår ved en kapitalnedsettelse ved nedskriving av aksjenes pålydende. Ved nedskriving av pålydende skal den del av en tilbakebetaling som overstiger innbetalt aksjekapital og overkurs, behandles som utbytte. Også hensynet til at en eventuell tilbakebetaling etter de to forskjellige fremgangsmåtene beskattes på samme måte, taler for å bruke utbyttereglene på en tilbakebetaling ved innløsning av enkeltaksjer når eierforholdene ikke endres.»
Kontoret uttalte videre at dersom den foretatte nedsettelsen av aksjekapitalen for å dekke tap hadde vært gjennomført ved reduksjon av pålydende på aksjene i stedet for ved innløsning av enkeltaksjer, ville den delen av kapitalnedsettelsen som representerer innbetalt kapital senere kunne deles ut skattefritt til aksjonæren under forutsetning av at selskapets verdier gjenvinnes. Etter Sentralskattekontorets oppfatning var det rimelig å anta at dette også måtte gjelde ved forholdsmessig innløsning av enkeltaksjer, som skattemessig behandles på samme måte som en reduksjon av pålydende. De innløste aksjer anses i denne sammenheng som videreført med skattemessig kontinuitet på de gjenværende aksjer. Det ble vist til at Høyesterett i Virik-dommen kom til at den innbetalte kapitalen ikke gikk endelig tapt ved nedskrivingen av aksjekapitalen, og at en senere utdeling av slik kapital ikke omfattes av skattelovens inntektsbegrep.
Skattyter reiste også spørsmål om det var nødvendig å gå veien om en fondsemisjon før midlene betales tilbake til aksjonæren, eller om midlene kunne utdeles etter de selskapsrettslige utbyttereglene så snart selskapet hadde tilstrekkelige midler på frie fond.
Sentralskattekontoret antok at det ikke var en forutsetning for skattefri utdeling av innbetalt kapital at man måtte gå veien om en fondsemisjon. Kontoret viste til at et slikt vilkår ble tilbakevist av Høyesterett allerede i Virik-dommen:
«Når en oppskrivning med derpå følgende nedskrivning og utbetaling ville vært skattefri, kan det - forekommer det meg - ikke være god mening i at aksjonærene, fordi selskapet hopper over det ene leddet - skal komme i en annen og dårligere stilling om utbetalingen skjer direkte til dem.»
Et tilsvarende synspunkt fremgår av Finansdepartementets uttalelse av 21.12.2005 (Utv. 2006 s. 118) i en beslektet problemstilling som gjaldt videreføring av innbetalt aksjekapital på aksjer som var overført skattefritt til holdingselskap etter overgangsregel E.
