Gevinstbeskatning ved utflytting av SE-selskaper

Når et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap flytter sitt hovedkontor til utlandet, vil selskapet normalt oppløses selskapsrettslig i Norge, samtidig som det etableres et nytt selskap i den nye staten. Anses selskapet ikke lenger å være skattemessig hjemhørende i Norge, utløses normalt likvidasjonsbeskatning både på selskapets og aksjonærens hånd. Hvorvidt et selskap er skattemessig hjemmehørende i Norge, beror blant annet på lokaliseringen av henholdsvis hovedadministrasjonen, den daglige ledelse, styremøter og generalforsamlingsmøter. I tillegg skal det legges vekt på om selskapet fremdeles er underlagt norsk aksjelovgivning.

Et såkalt europeisk selskap (SE-selskap) kan etter SE-loven flytte sitt forretningskontor og hovedkontor innen EØS uten å gå veien om selskapsrettslig oppløsning og etablering av nytt selskap. Frem til nylig har verken SE-loven eller skatteloven gitt hjemmel for å likvidasjonsbeskatte selskapet eller aksjonærene når et SE-selskap flytter sitt hovedkontor innen EØS-området. Dette ble også bekreftet av Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse av 31. august 2006 (BFU 37/06).

Finansdepartementet fryktet at slik manglende hjemmel for beskatning av urealisert gevinst oppebåret mens SE-selskapet var hjemmehørende i Norge, kunne gi incentiver til å flytte SE-selskapet ut av Norge rett før likvidasjon eller planlagt salg av eiendeler. Departementet fremmet derfor høsten 2007 forslag til en ny bestemmelse i skatteloven § 10-71, om at et norsk SE-selskaps eiendeler, rettigheter og forpliktelser skal anses realisert dagen før skatteplikten til Norge opphører. Ved gevinst-/tapsoppgjøret skal utgangsverdien på eiendelene mv. settes til markedsverdien på utflyttingstidspunktet. Aksjonæren vil ikke bli gjenstand for realisasjonsbeskatning.

Forslaget ble vedtatt i desember 2007. Lovendringen trådte i kraft med virkning f.o.m. inntektsåret 2007 for SE-selskaper som opphører å være skattemessig hjemmehørende i Norge etter 4. oktober 2007.

I forarbeidene til bestemmelsen slår Finansdepartementet kort fast at bestemmelsen er i overensstemmelse med EØS-retten, og viser til at regelen i hovedtrekk svarer til reguleringen for SE-selskaper i Rådsdirektiv 90/343 (fusjonsdirektivet).

Vi bemerker innledningsvis at fusjonsdirektivet sikrer at utflytting av SE-selskaper ikke utløser beskatning av gevinster på eiendeler som forblir tilknyttet et fast driftssted i fraflyttingsstaten. Fusjonsdirektivet sier imidlertid ikke at eiendeler som ikke kan knyttes til et fast driftssted i fraflyttingslandet utløser skatt. En slik antitetisk tolkning er på ingen måte selvsagt. Eiendeler uten tilknytning til fast driftssted i fraflyttingsstaten er ifølge EU-kommisjonens uttalelse den 19. desember 2006 beskyttet av etableringsfriheten. Etableringsfriheten kan ikke begrenses innenfor fusjonsdirektivets rammer. Fusjonsdirektivet må i stedet vurderes opp mot etableringsfriheten.

Er så skatteloven § 10-71 forenlig med EØS-retten?

Inngangsbilletten for overhode å kunne påberope etableringsfrihet i medhold av EØS-avtalen, er at et SE-selskaps utflytting er omfattet av utøvelsen av etableringsfriheten. Dette er bekreftende meddelt av EU-kommisjonen 19. desember 2006.

Etter vår vurdering er det flere grunner som taler for at skatteloven § 10-71 utgjør en etableringsrestriksjon. Skatteloven § 10-71 innebærer at et SE-selskap som flytter fra Norge til et annet EØS-land, forskjellsbehandles i forhold til et SE-selskap som forblir i Norge. Hadde SE-selskapet forblitt skattemessig hjemmehørende i Norge, ville selskapet først blitt gjenstand for gevinstbeskatning på tidspunktet eiendelen faktisk ble realisert. Dette er først og fremst begrunnet i hensynet til skattyters likviditet. Gevinst- og tapsoppgjøret ville blitt basert på faktisk oppnådd salgsverdi/utgangsverdi på realisasjonstidspunktet.

En exit-skatt-bestemmelse som legger opp til et gevinst- og tapsoppgjør basert på markedsverdien på utflyttingstidspunktet uten faktisk realisasjon og likviditetstilfang, og uten mulighet for justering av gevinstberegningen ved senere faktisk realisasjon, innebærer følgelig både tidligere og hardere beskatning av SE-selskaper som flytter ut enn av SE-selskaper hjemmehørende i Norge. Bestemmelsen er slik sett intet mindre enn velegnet til å bremse etableringsfriheten.

Spørsmålet er om tvingende allmenne hensyn kan begrunne den etableringsrestriksjonen skatteloven § 10-71 innebærer. Allmenne hensyn som kan rettferdiggjøre unntak er blant annet effektiv skattemessig overvåkning, forhindring av skattesvik og fordeling av beskatningskompetanse mellom statene. EF-domstolen kan også akseptere andre hensyn. Provenymessige hensyn godtas ikke. I tillegg må regelen bestå proporsjonalitetstesten.

Det er liten tvil om at en umiddelbar realisasjonsbeskatning av et SE-selskap som flytter fra Norge er svært gunstig for å ivareta effektiv skattemessig overvåkning eller skattekontroll sett fra norske myndigheters ståsted, både med hensyn til opplysninger om fremtidig realisasjon, innsynsretten i selskapets regnskap og selve inndrivningen. Hensynet til myndighetenes skattekontroll er imidlertid allerede ivaretatt gjennom blant annet den nordiske bistandsavtalen, Europarådskonvensjonen om bistand i skattesaker og i en rekke av Norges skatteavtaleklausuler om utveksling av opplysninger og bistand til innfordring. Umiddelbar beskatning av SE-selskap som flytter til land som er omfattet av nevnte avtaler, utgjør et større hinder for etableringsfriheten enn hva som er nødvendig for å sikre effektiv skattekontroll. Men også ellers vil en umiddelbar innkreving være unødvendig. Exit-skatteregelen kunne vært utformet mindre restriktivt og likevel ivaretatt hensynet til effektiv skattekontroll, f.eks. ved at den ga anledning til utsatt betaling mot sikkerhetsstillelse inntil det faktisk skjedde en realisasjon, eller til senere justering av gevinstberegningen hvis utgangsverdien viste seg å bli lavere enn det som ble lagt til grunn ved utflyttingen.

Hensynet til å unngå skattesvik kan etter vår vurdering heller ikke forsvare den vedtatte ubetingede exit-beskatningen av samtlige SE-selskaper som flytter ut fra Norge. Alternative og mindre restriktive løsninger i form av henstand med betaling av utflyttingsskatten, justering av gevinstberegning ved senere realisasjon, etterfølgende kontroller og sanksjoner, ville sikret skattlegging av de selskaper som opererer i SE-form kun for å spare skatt og således fanget opp de rent kunstige arrangementene. At slike alternative tiltak ville krevd økte ressurser fra myndighetenes side, er ikke grunn god nok for å oppstille et uproporsjonalt unntak fra etableringsfriheten.

Hensynet til fordeling av beskatningskompetansen kan i prinsippet rettferdiggjøre at Norge beregner skatt på den verdistigning som er oppebåret mens SE-selskapets eiendeler befant seg innenfor norsk beskatningsområde. Men all den tid EF-domstolen, i blant annet N- og Lasteyrie-sakene, har vært lite villige til å godta exit-skatteordninger hvor det ikke gis betalingsutsettelse til eiendelene faktisk realiseres, er det mye som taler for at skatteloven § 10-71 i sin nåværende form er mer restriktiv enn nødvendig for å ivareta hensynet til Norges beskatningsrett.

Samlet sett er det således flere hensyn som i prinsippet kan forsvare den gjeldende skatteloven § 10-71. Også andre hensyn enn de som er nevnt her, kan være aktuelle. Tatt i betraktning at EF-domstolen stiller strenge krav til proporsjonalitet, er det imidlertid vanskelig å se for seg noe relevant hensyn som ikke kan ivaretas på en mindre restriktiv måte enn ved en ubetinget og endelig beregnet beskatning til markedsverdi allerede på utflyttingstidspunktet.

Etter vår vurdering utgjør en slik regel en restriksjon på etableringsretten som ikke kan opprettholdes av tvingende allmenne hensyn, og som ikke er forenlig med EØS-avtalen art. 31.