Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Selskapet er konsernspiss. Det er ønskelig å dele ut maksimalt utbytte i 2005.

Ved slik utdeling oppstår spørsmålet om hvor mye som kan deles ut uten at dette utløser korreksjonsinntekt etter skatteloven § 10-5. Dette vil igjen bero på hvilke midlertidige forskjeller selskapet har mellom regnskapsmessige og skattemessige verdier. For Selskapet, som i hovedsak kun eier aksjer i datterselskaper, vil disse forskjellene i stor grad være knyttet til aksjer. Det kan legges til grunn at samtlige av disse aksjene omfattes av fritaksmetoden.

Som en konsekvens av innføring av fritaksmetoden vil midlertidige forskjeller knyttet til et aksjeselskaps aksjebeholdning og andre eiendeler som omfattes av fritaksmetoden reverseres. For å unngå at slike urealiserte gevinster utdeles til personlig aksjonær med full godtgjørelse er det vedtatt en særskilt overgangsregel D ved beregning av korreksjonsinntekt for 2004 og 2005. I henhold til overgangsregel D skal differansen mellom regnskapsmessig og skattemessig verdi på aksjer som er i behold ved inntektsårets utgang, fortsatt anses som midlertidige forskjeller i forhold til skatteloven § 10-5. Det følger av overgangsregelen at skattemessig verdi på disse aksjene skal beregnes etter de regler som gjaldt 25. mars 2004. Skjematisk håndteres disse forskjellene ikke lenger over RF-1217, men på postene 12-14 i nytt RF-1208b.

Innsenders skattemessige vurderinger

Inntektsføring etter skatteloven § 10-5 foretas dersom selskapets egenkapital i henhold til balansen i årsoppgjøret er lavere enn summen av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, og en beregnet egenkapitalandel av netto positive midlertidige forskjeller mellom de verdier som fremkommer i balansen i årsoppgjøret og selskapets skattemessige verdier, og denne underdekningen skyldes forhold nevnt i bestemmelsens tredje ledd.

Som nevnt innledningsvis skal forskjeller knyttet til aksjer som er i behold fortsatt behandles som midlertidige forskjeller ved beregning av korreksjonsinntekt etter skattelovens § 10-5 (overgangsregel D). Det følger av overgangsregelen at skattemessig verdi her skal beregnes etter de regler som gjaldt 25. mars 2004.

I tilknytning til ovennevnte oppstår det flere spørsmål i henhold til hva som skal regnes som «skattemessig verdi» på aksjer som er i behold. For det første er det uklart hva som skal regnes som skattemessig verdi på aksjer hvor inngangsverdien er oppregulert pr. 01.01.1992. For det andre er det et spørsmål om akkumulert RISK i eierperioden kan medregnes i skattemessig verdi. Svarene på disse spørsmålene vil være av stor betydning for hvilke utdelinger Selskapet kan foreta uten at det utløses korreksjonsinntekt.

Det fremgår verken av skatteloven § 10-5 eller av rettledningen til RF-1208 og RF-1217 hvorvidt det er anledning til å benytte oppregulerte verdier fra 1992 som skattemessig verdi på aksjer.

Skattedirektoratet avga imidlertid i 2003 en bindende forhåndsuttalelse (BFU 87/03) hvor det ble lagt til grunn at oppregulert inngangsverdi på børsnoterte aksjer kan anvendes som skattemessig verdi. Dette ble begrunnet med at tapsbegrensningsregelen i skatteloven § 19-2 ikke kommer til anvendelse, og at den oppregulerte inngangsverdien således er en endelig skattefri størrelse.

Når det gjelder oppregulering pr. 1.1.1992 for ikke-børsnoterte aksjer, foreligger egne tapsbegrensningsregler i skattelovens § 19-2. Av disse fremgår at takstverdi fra 1.1.1992 kun kan benyttes til å eliminere gevinst og at denne ikke kan gi tapsfradrag. Ved bruk av skattemessig formuesverdi fra 1.1.1992 foreligger imidlertid ikke slik tapsbegrensning.

Basert på ovennevnte forhåndsuttalelse må det etter innsenders oppfatning kunne legges til grunn at det for ikke børsnoterte aksjer kan benyttes skattemessig formuesverdi fra 1992 ved korreksjonsinntektsberegningen.

Etter innsenders oppfatning bør det imidlertid også kunne tas hensyn til oppregulerte takstverdier ved beregning av korreksjonsinntekt, så lenge man her begrenser takstverdien til aksjenes bokførte regnskapsmessige verdi. Dette kan begrunnes dels i formålsbetraktninger, dels i sammenhengen med overgangsregel C (utdeling av skattefrie aksjegevinster).

Det bes derfor om en bekreftelse fra Skattedirektoratet på at man ved fastsettelse av skattemessig verdi på ikke børsnoterte aksjer etter overgangsregel D kan benytte oppregulert takstverdi, begrenset oppad til regnskapsmessig bokført verdi. Dersom Skattedirektoratet kommer til at det ikke er anledning til dette, bes for ordens skyld bekreftet at selskapet kan benytte skattemessig formuesverdi fra 1992. Det kan for øvrig legges til grunn som opplyst at vilkårene for å kunne benytte oppregulerte verdier er til stede.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til hvilken skattemessig verdi som kan benyttes for aksjene i Datter AS som ikke er børsnotert, ved beregningen av korreksjonsskatt etter skatteloven § 10-5, jf. overgangsregel D til skatteloven § 2-38, herunder om akkumulert RISK kan inngå i beløpet. Vedrørende tillegg for akkumulert RISK ønsker innsender avklart om dette i så fall skal være akkumulert RISK pr. 1.1.05 eller pr. 1.1.04.

Innsender ønsker videre at Skattedirektoratet tar stilling til om utdeling av utbytte kan vedtas selv om selskapet på utdelingstidspunktet ikke har likvider til å gjennomføre utdelingen, når selskapet ved låneopptak kunne skaffet tilveie den nødvendige likviditet. Videre bes direktoratet vurdere om det har noen betydning at utbytteutdelingen og den påfølgende kapitalforhøyelsen skjer i samme generalforsamlingsvedtak.

Skattedirektoratet skal først ta stilling til hvilken skattemessig verdi som benyttes for aksjene i Datter AS ved beregning av korreksjonsskatt.

For ordens skyld presiseres at uttalelsen gjelder ikke-børsnoterte aksjer som pr. 1. januar 1992 ble oppregulert etter dagjeldende regler i selskapsskatteloven § 9-2 fjerde punktum.

Skattedirektoratet vurderer ikke Selskapets rett til å oppregulere inngangsverdien på aksjene i Datter AS pr. 1. januar 1992, men legger dette til grunn som opplyst.

Reglene om korreksjonsinntekt i skatteloven § 10-5 (dagjeldende selskapsskattelov 1991 § 1-6 nr. 1 til 6) ble gitt ved endringslov 18. november 1994 nr. 60. Det fremgår av forarbeidene, jf. Ot. prp. nr. 82 (1993-94) og Innst. O. Nr. 77 (1993-94) at bakgrunnen for forslaget om korreksjonsskatt var å unngå at det deles ut utbytte med rett til godtgjørelse for aksjonærene uten at inntekten som ligger til grunn for utdelingen er beskattet på selskapets hånd.

Fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 ble innført for gevinster og tap på aksjer som realiseres fra og med 26. mars 2004. For inntektsåret 2005 fremgår det av overgangsregel D at differansen mellom regnskapsmessig og skattemessig verdi på aksjer og andre eiendeler omfattet av § 2-38 annet ledd, som er i behold ved utløpet av inntektsåret, fortsatt skal anses som en midlertidig forskjell i relasjon til beregning av korreksjonsinntekt etter skatteloven § 10-5.

Skatteloven § 10-5 punkt 1-3 lyder:

1. Selskap som har alminnelig skatteplikt til Norge for hele sitt overskudd, skal inntektsføre en korreksjonsinntekt når selskapet har utdelt ubeskattet kapital eller har foretatt avsetning til slik utdeling.

2. Inntektsføring skal foretas når selskapets egenkapital i henhold til balansen i årsoppgjøret er lavere enn summen av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, og en beregnet egenkapitalandel av netto positive midlertidige forskjeller mellom de verdiene som fremkommer i balansen i årsoppgjøret og selskapets skattemessige verdier. Den beregnede egenkapitalandelen settes til differansen mellom positive og negative midlertidige forskjeller mellom regnskapsmessige og skattemessige verdier, fratrukket en beregnet skatteforpliktelse som knytter seg til differansen. Ved beregningen av skatteforpliktelsen nyttes skattesatsen for alminnelig inntekt. Det tas ikke hensyn til utsatt skattefordel som knytter seg til skatt av korreksjonsinntekt for vedkommende regnskapsår.

3. (3) Inntektsføring skal bare foretas så langt underdekningen skyldes at

   1. det er avsatt til utbytte i selskapets årsoppgjør, eller

   2. det gis konsernbidrag som overstiger årets alminnelige inntekt, eller

   3. det i løpet av inntektsåret er utdelt utbytte, jf. § 1011, som overstiger fjorårets avsetning til utbytte, eller det er utdelt mer enn aksjens forholdsmessige del av innbetalt aksjekapital, herunder overskurs, ved nedsettelse av aksjekapitalen med innløsning av enkeltaksje, jf. § 1037 annet ledd.

Korreksjonsinntektsbestemmelsen forutsetter at differansen mellom skattemessig og regnskapsmessig verdi, der sistnevnte er høyest (en skatteøkende midlertidig forskjell), skal medføre beskatning på et senere tidspunkt.

I denne saken er spørsmålet hva som er å anse som korrekt skattemessig inngangsverdi i relasjon til denne bestemmelsen. Det fremgår av overgangsregel D første ledd siste punktum at skattemessig verdi beregnes etter de regler som gjaldt 25. mars 2004. Reglene som gjaldt på dette tidspunkt tok ikke direkte stilling til hvilken skattemessig verdi man kunne benytte på ikke-børsnoterte aksjer som hadde oppregulert inngangsverdi pr. 1. januar 1992.

Når det gjelder oppregulering av inngangsverdien pr. 1. januar 1992 til aksjens andel av selskapets samlede formuesverdi, eller aksjens historiske kostpris, så fremgår det av skatteloven § 19-2 annet ledd bokstav a at slike inngangsverdier kan gi opphav til tapsfradrag. Skattemessig formuesverdi og historisk kostpris kan således gi opphav både til redusert gevinst og tapsfradrag.

På grunnlag av at den oppregulerte inngangsverdi med skattemessig formuesverdi eller historisk kostpris er en endelig skattefri størrelse, synes det å være mest i samsvar med formålet bak korreksjonsskattebestemmelsene i skatteloven § 10-5 å legge disse til grunn ved beregning av midlertidige forskjeller i postene 12-14 i RF 1208b.

Det som er sagt over vil ikke få tilsvarende anvendelse på aksjenes andel av selskapets regnskapsmessige egenkapital eller takstverdi. Her vil tapsbegrensningsregelen i skatteloven § 19-2 annet ledd komme til anvendelse. Det fremgår av bestemmelsen at man ikke kan benytte disse verdiene for å oppnå tapsfradrag, og disse verdiene representerer derfor ikke en endelig skattefri størrelse. Det er således ikke i samsvar med formålet bak korreksjonsskattebestemmelsen å legge disse til grunn ved beregningen av midlertidige forskjeller etter skatteloven § 10-5.

Neste spørsmål Skattedirektoratet skal ta stilling til, er om RISK skal medberegnes i den skattemessige verdien.

Etter innføringen av Fritaksmetoden og med Aksjonærmodellen som trer i kraft 1. januar 2006, skjer det en gradvis nedbygging av RISK-systemet. RISK skal fastsettes for selskapene også for inntektsåret 2005 med virkning for aksjonærene pr. 1.1.2006.

Finansdepartementet har tatt stilling til innsenders spørsmål i en uttalelse datert 4.5.2005 til Den norske Revisorforening. Departementet uttaler her:

«DnR ber om en bekreftelse på at man ikke skal hensynta RISK ved anvendelse av overgangsregel D første ledd siste punktum. Det er departementets oppfatning at en her må legge samme forståelse til grunn ved anvendelse av overgangsregel D til skatteloven § 2-38 som ved anvendelse av korreksjonsskatteregelen i § 10-5. Den skattemessige verdi på aksjer som er relevant som grunnlag for fastsettelse av midlertidige forskjeller mellom regnskapsmessig verdi på aksjer, vil være den samme i begge sammenhenger. I forhold til korreksjonsskatteregelen i § 10-5 har det vært lagt til grunn at RISK-beløp som hovedregel ikke skal regnes med i den skattemessige verdien. Departementet er av den oppfatning at dette også må gjelde ved anvendelse av overgangsregel D til skatteloven § 2-38 første ledd siste punktum.»

Skattedirektoratet skal deretter ta stilling til om utdeling av utbytte kan vedtas selv om selskapet på utdelingstidspunktet ikke har likvider til å gjennomføre utdelingen, når selskapet ved låneopptak kunne skaffet til veie den nødvendige likviditet.

Aksjeloven § 8-3 lyder:

1. Utbyttet tilfaller de aksjeeiere som er aksjeeiere på det tidspunktet beslutningen treffes, om ikke noe annet fremgår av beslutningen.

2. Retten til utbytte kan ikke skilles fra eierretten for lenger tid enn to år.

3. Utbetalingsdagen kan ikke settes senere enn seks måneder etter beslutningen.

Bestemmelsens ordlyd kan tale for at det utdelende selskap må gjennomføre utbetalingen av utbyttet.

Kommentarer knyttet til denne bestemmelsen kan imidlertid tyde på at fortolkningen ikke bør være fullt så restriktiv. Det vises til Mads Henry Andenæs i boka «Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper» s. 341:

«Utbetalingsdagen kan ikke settes senere enn seks måneder etter beslutningen om å utdele utbytte, asl/aasl § 8-3 tredje ledd. Sammenholdt med at utbyttebeslutningen skal treffes innen seks måneder etter regnskapsårets utgang, innebærer det at utbetaling av utbytte for eksempelvis regnskapsåret 1998 senest skal skje innen utgangen av 1999. Utbetalingsdagen betyr det samme som forfallsdagen. Loven gir intet påbud om deponering dersom aksjonæren ikke mottar utbyttet. Dersom utbetalingsdagen settes senere enn loven påbyr, får dette neppe sivilrettslige følger.

Aksjonærens krav på utbetaling av lovlig besluttet utbytte må betraktes som en vanlig fordring. Aksjonæren har et rettskrav på betaling, og kan i tilfelle inndrive beløpet som andre fordringer. Går selskapet konkurs, har fordringen krav på vanlig dividende. Særlig avtale om at uhevet utbytte skal være gjeld til aksjonæren, er altså ikke nødvendig med mindre det skal treffes spesielle bestemmelser om rente, forfallstid mv.»

I kommentarutgaven til Aksjeloven og Allmennaksjeloven 2. utg. av Magnus og Asle Aarbakke, Knudsen, Ofstad og Skåre s. 603 note 3.4 står det:

«Renteplikt ved oversittelse av forfallstiden, enten denne er fastsatt eller følger av tredje ledd, beror på forsinkelsesrenteloven når utbyttet har form av penger. Ved andre former for utbytte må virkningen av oversittelse av forfallstiden bero på erstatningsrettslige regler.»

På bakgrunn av disse kommentarene synes det akseptabelt at aksjonærens krav på utbytte i noen tilfeller blir stående som en fordring han har på selskapet.

Skatterettslig anses utbytte innvunnet på aksjonærens hånd når generalforsamlingen har vedtatt utdelingen. Aksjonæren er skattepliktig for utbyttet etter skatteloven § 10-11 første ledd. Godtgjørelse kommer til anvendelse dersom utbyttet er lovlig utdelt fra selskapet, jf. skatteloven § 10-12 annet ledd. Skytes det mottatte utbyttet inn igjen i selskapet vil aksjonærens inngangsverdi på eksisterende aksjer bli skrevet opp tilsvarende innskuddet, alternativt utstedes nye aksjer og innskutt kapital vil tilsvare skattemessig inngangsverdi på disse aksjer.

På denne bakgrunn kan direktoratet ikke se at det er av avgjørende betydning skatterettslig om utbytte faktisk blir betalt ut til aksjonæren eller ikke.

Skattedirektoratet skal til slutt vurdere om det har noen betydning at utbytteutdelingen og den påfølgende kapitalforhøyelsen skjer i samme generalforsamlingsvedtak.

Det følger av Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 37 at skattlagt selskapsoverskudd som utdeles med godtgjørelsesfradrag i det gamle skatteregime, kan skytes tilbake i selskapet som innbetalt aksjekapital eller overkurs uten at dette anses illojalt mot skattereglene. Som nevnt i forarbeidene vil slik utdeling med påfølgende kapitalforhøyelse ikke påvirke skjermingsgrunnlaget i aksjonærmodellen. Forarbeidene sier imidlertid ikke noe om tidspunktet for de to enkeltstående transaksjonene.

To transaksjoner som gjennomføres tett i tid kan fremstå som én transaksjon. Pengene forlater aldri selskapet, men omklassifiseres fra opptjent kapital i selskapet til innskutt kapital. Dette har klare likhetstrekk med en fondsemisjon.

Konsekvensene av den beskrevne fremgangsmåten er imidlertid forskjellig fra en fondsemisjon. En utbytteutdeling med etterfølgende kapitalforhøyelse behandles skattemessig som utbytte på aksjonærens hånd. Det er da også naturlig å opprettholde denne klassifiseringen selv om aksjonæren skyter pengene inn igjen i selskapet. Ved en fondsemisjon kommer derimot pengene først til beskatning ved en senere nedskrivning og utdeling.

Skattedirektoratet er derfor av den oppfatning at den formelle fremgangsmåte må være avgjørende for det skatterettslige resultatet selv om begge transaksjoner, utbytteutdeling og kapitalforhøyelse, skjer i samme generalforsamling.

Konklusjon

Selskapet kan benytte historisk kostpris eller aksjenes andel av selskapets samlede formuesverdi pr. 1. januar 1992 som skattemessig inngangsverdi på aksjene i Datter AS etter overgangsregel D til skatteloven § 2-38.

RISK skal ikke inngå i den skattemessige inngangsverdien på aksjer etter overgangsregel D til skatteloven § 2-38.

Skatterettslig behandles en utbytteutdeling som utbytte selv om selskapet på utdelingstidspunktet ikke har likvider til å gjennomføre utdelingen, når selskapet ved låneopptak kunne skaffet tilveie den nødvendige likviditet.

Utbytteutdelingen og kapitalforhøyelsen kan skje i samme generalforsamlingsvedtak uten at dette anses illojalt mot skattereglene.