Kort om faktum

I juni 2001 ble det innledet forhandlinger mellom selskap A og aksjonærene i selskap B om kjøp av 45% av aksjene i selskap B. I juli 2001 var partene enige om de vesentligste punktene i avtaleverket, og avtaleverket ble undertegnet i september 2001.

I avtalen mellom partene var det fastsatt en fast pris på aksjene pluss et variabelt tillegg på 7,5% som skulle beregnes av den avtalte faste prisen for perioden juli 2001 og frem til aksjetransaksjonen var gjennomført.

Aksjetransaksjonen var å anse som gjennomført på det tidspunkt de nødvendige konsesjoner og bekreftelser forelå, og så snart konkurransemyndighetene hadde tilkjennegitt at de ikke ville fremme krav eller vilkår i forbindelse med As erverv av aksjene i selskap B. Og videre at aksjonærene i B hadde overdratt aksjene i B til A, samt at A hadde betalt hele vederlaget for aksjene. Dersom disse vilkårene ikke var oppfylt innen 1. januar 2003, ville avtaleverket bortfalle i sin helhet.

Konkurransemyndighetene gav sitt endelige samtykke til aksjeervervet i oktober 2002. Det ble imidlertid stilt vilkår. Da vilkårene ble kjent for partene, ble det gjennomført forhandlinger mellom partene med henblikk på å oppnå enighet om justering av kjøpesummen, eventuelt om salget skulle gjennomføres. I november 2002 ble partene enige om at avtalen skulle gjennomføres, men med visse prisjusteringer. Selve oppgjøret mellom partene fant sted i desember 2002, og er å anse som det endelige gjennomføringstidspunktet i forbindelse med beregning av det variable tillegget til kjøpesummen.

Overligningsnemndas vurdering

Spørsmålet overligningsnemnda stod ovenfor var om det avtalte tilleggsvederlaget var å anse som vederlag for en rettslig forpliktelse som utgjorde «gjeld» i skattelovens § 6-40 første ledds forstand. Overligningsnemnda konstaterte innledningsvis at dersom det skulle foreligge en kredittytelse, måtte det foreligge en reell rettslig forpliktelse for kjøper til å betale kjøpesummen før denne faktisk ble betalt. Hvorvidt det forelå en slik reell rettslig forpliktelse, og tidspunktet for når en slik forpliktelse eventuelt oppstod, berodde på vilkårene for aksjekjøpet.

I henhold til avtaleverket overtok A de sentrale eierbeføyelsene til aksjene fra og med avtaletidspunktet. Avtaleverket var tilpasset aksjelovgivningens regulering av økonomiske, organisatoriske og dispositive aksjonærrettigheter. Videre overførte avtaleverket i det alt vesentligste retten til avkastning, risikoen for verdiutviklingen og råderetten over aksjene til A. Etter avtalen skulle imidlertid avtaleverket anses uforpliktende for partene dersom det ikke ble gitt konsesjon i tilknytning til aksjeoverføringen og/eller tillatelse fra konkurransemyndighetene, eventuelt at det ble stilt vilkår som ikke var akseptable for A. Avtaleverket var også uforpliktende dersom det ikke var avklart om myndighetene ville stille krav som nevnt innen 31. desember 2002. Spørsmålet var ifølge overligningsnemnda hvilken betydning det skulle tillegges at ervervet og betalingsforpliktelsen var avhengig av konsesjon samt at A kunne trekke seg fra avtalen dersom myndighetene stilte vilkår som ikke var akseptable for A.

Overligningsnemnda la til grunn at det på avtaletidspunktet knyttet seg betydelig usikkerhet til spørsmålet om konsesjon og tillatelse fra konkurransemyndighetene. Konkurransemyndighetene nektet i første instans å godkjenne aksjekjøpet. Avslaget ble klaget inn for Arbeids- og administrasjonsdepartementet (AAD). Under behandlingen i AAD ble ervervet godkjent under forutsetning av at nærmere vilkår ble oppfylt.

Konkurransemyndighetenes behandling av As kjøp av aksjer i B viste at avtaleverkets klausul vedr. konsesjon og tillatelse fra konkurransemyndighetene innebar et betydelig usikkerhetsmoment i forhold til om avtalen ville bli gjennomført. Spørsmålet om konsesjon og godkjennelse fra konkurransemyndighetene fremsto ikke som en formalitet. Det forelå en reell mulighet for at konkurransemyndighetene ville nedlegge forbud mot ervervet, slik de faktisk gjorde i første instans. Videre kunne A funnet vilkårene stilt av AAD så tyngende at selskapet ikke så det formålstjenlig å gjennomføre aksjeervervet.

Fra avtaleinngåelsen og frem til avklaringen av konsesjonsspørsmålet forelå det etter overligningsnemndas mening en så betydelig usikkerhet med tanke på om avtalen ville bli gjennomført som planlagt - knyttet både til spørsmålet om konsesjon og tillatelse ville bli gitt, eventuelt på hvilke vilkår, og til As aksept av eventuelle vilkår - at det ikke kunne anses å foreligge gjeld allerede ved avtaleinngåelsen. Det forelå således ingen kredittytelse i denne perioden og følgelig heller ingen rentekostnad.

Forholdet til konsesjon og konkurransemyndighetene ble som nevnt ovenfor avklart i oktober 2002. På dette tidspunkt var det klart hvilke vilkår som ble stilt i forbindelse med aksjeervervet. Etter at vilkårene ble kjent for partene, ble det gjennomført forhandlinger mellom A og aksjonærene i B med henblikk på å oppnå enighet om justering av kjøpesummen, eventuelt om salget skulle gjennomføres. Ultimo november 2002 ble partene enige om at avtalen skulle gjennomføres med et noe redusert vederlag.

Overligningsnemnda la etter dette til grunn at den usikkerhet som knyttet seg til spørsmålet om konsesjon og tillatelse fra konkurransemyndighetene, herunder de endelige forhandlingene om prisreduksjon og gjennomføring knyttet til de vilkår som ble stilt av myndighetene, ble endelig avklart i november 2002. Fra og med dette tidspunktet forelå det en rettslig forpliktelse for A som var å anse som «gjeld» i skatteloven § 6-40 første ledds forstand.

Det var etter dette kun en mindre del av det variable tillegget som kunne klassifiseres som renter. Dette gjaldt den del av tillegget som knyttet seg til perioden november 2002 til desember 2002. Dette beløpet var fradragsberettiget etter skatteloven § 6-40 første ledd som gjeldsrenter, og skulle således ikke inngå i inngangsverdien på aksjene i B. Den del av det variable tillegget som var beregnet for perioden juli 2001 til november 2002, var derimot ikke å anse som renter da det ikke var å anse som betaling for en kredittytelse.

Den del av tillegget til kjøpesummen som ikke kunne anses som renter av gjeld, knytter seg til anskaffelsen av aksjene og inngikk derved i inngangsverdien på aksjene i B.