Kort om borettslagsmodellen og 85 %-kravet

Borettslagsmodellen er betegnelsen på en transaksjonsrekke som innebærer at en eiendom flyttes fra et aksjeselskap til et borettslag uten at denne overføringen utløser realisasjonsbeskatning. Modellen medfører også at borettslagsandeler kan selges skattefritt fra eier av borettslaget til boligkjøperne i den grad verdien av eiendommen på tidspunktet for gjennomføring av modellen samsvarer med prisen ved salg til boligkjøperne.

Borettslagsmodellen innebærer at aksjene i et eiendomsselskap selges til et borettslag som eies av samme selskap som eier eiendomsselskapet før aksjesalget. Dernest oppløses eiendomsselskapet ved utdeling til borettslaget i det som betegnes som en skattefri fusjon etter ulovfestet rett. At fusjonen mellom aksjeselskapet og borettslaget kan gjennomføres skattefritt, er bekreftet av skattemyndighetene i en årrekke, for eksempel i BFU 38/08 og BFU 17/13. Etter fusjonen konverteres morselskapets fordring mot borettslaget på kjøpesummen for aksjene til andelskapital i borettslaget, og dermed øker den skattemessige inngangsverdien på andelene tilsvarende virkelig verdi av eiendommen. Som følge av dette kan borettslagsandelene selges skattefritt, i den grad verdien av eiendommen på tidspunktet for gjennomføring av salget av aksjene i eiendomsselskapet til borettslaget samsvarer med prisen som oppnås ved salg av borettslagsandelene til boligkjøperne.

En sentral del av borettslagsmodellen er altså den skattefrie fusjonen av eiendomsselskapet opp i borettslaget. Forutsetningen for at fusjonen kan skje skattefritt, er at aksjeselskapet og borettslaget har “vesentlig sammenfall i ligningsmåte og materielle regler på selskaps- og eiernivå”, jf. bl.a. BFU 13/17, og at fusjonen ellers gjennomføres etter de samme prinsipper og på samme vilkår som om fusjonen skulle skjedd mellom to aksjeselskaper i samsvar med reglene som følger av kapittel 11 i skatteloven.

Med vilkåret “vesentlig sammenfall i ligningsmåte” menes at borettslaget og aksjeselskapet skattlegges som selskaper etter skatteloven (“sktl.”) § 2-2 bokstav e. Utgangspunktet er at et borettslag skattlegges som et selskap, med mindre vilkårene for deltakerbeskatning i sktl. § 7-3 er oppfylt. Ett av disse vilkårene er at “minst 85 prosent av leieinntektene og dekning av felleskostnader kommer fra andelshavere eller aksjonærer”. Med andelshaver eller aksjonær forstås “personlig andelshaver eller aksjonær”, jf. sktl. § 7-3(4). Det skilles altså mellom personlige og upersonlige andelshavere, og 85 %-kravet i § 7-3 annet ledd er kun oppfylt dersom minst 85 % av leieinntektene og felleskostnadene kommer fra personlige andelshavere. Dersom 15 % eller mer av leieinntektene eller felleskostnadene kommer fra upersonlige andelshavere, skal borettslaget lignes som et selskap etter sktl. § 2-2 bokstav e. Lovteksten angir ikke direkte hva som er målingstidspunktet, men dispensasjonshjemmelen i sktl. § 7-3(5) tilsier at 85 %-kravet skal vurderes basert på forholdene i inntektsåret (dvs. fusjonsåret) slik dispensasjonsadgangen er regulert i FSSD § 7-3-3 hvor det fremgår at dispensasjon kan gis “når kravet om 85 prosent unntaksvis ikke er oppfylt i enkelte inntektsår”.