Ny finansavtalelov

En ny finansavtalelov, som ble vedtatt i 2020, vil etter hvert erstatte dagens finansavtalelov. I denne artikkelen redegjør vi for enkelte viktige endringer som innføres med ny finansavtalelov, blant annet knyttet til tjenesteyters veiledningsplikt, forklaringsplikt og avslagsplikt. Vi redegjør også for nye regler knyttet til tjenesteyters adgang til å endre inngåtte avtaler, herunder foreta renteøkninger på låneavtaler.

Senioradvokat
Stian Advocaat Endre

Advokatfirmaet Wiersholm

Advokatfullmektig
Rebecca Molyneux

Advokatfirmaet Wiersholm

Artikkelen behandler også innføring av digital kommunikasjon som standardvalg, og regler som gir styrket forbrukervern ved misbruk av elektronisk signatur (Bank-ID).

Skal bidra til god balanse mellom tjenesteyter og kunde

Ny finansavtalelov – lov 18. desember 2020 nr. 146 om finansavtaler – (heretter «ny finansavtalelov» eller bare «loven»), ble vedtatt av Stortinget 18. desember 2020. Når den trer i kraft, vil den erstatte dagens finansavtalelov («FAL»).#Lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag. Den nye finansavtaleloven viderefører flere av reguleringene i dagens finansavtalelov, samtidig som den også representerer en rekke endringer i dagens rettstilstand.

Ny finansavtalelov gjennomfører de privatrettslige delene av EUs reviderte betalingstjenestedirektiv, betalingskontodirektivet og boliglåndirektivet.#Det reviderte betalingstjenestedirektivet 2015/2366/EU (PSD2), Betalingskontodirektivet 2014/92/EU (PAD) og Boliglånsdirektivet 2014/17/EU (MCD). Loven viderefører og innfører også norske reguleringer uten direktivforankring. Samlet sett representerer ny finansavtalelov en nokså kraftig modernisering av norsk finansavtalerett.

Den nye finansavtaleloven innfører digital kommunikasjon som standardvalget for avtaleforholdet.

Det er ennå ikke offentlig kjent når ny finansavtalelov vil tre i kraft, men det antas at det vil skje i løpet av 2022. Det kan også tenkes at ulike deler av loven vil tre i kraft på ulike tidspunkter. Justisdepartementet utarbeider for tiden forskrifter til loven, men disse er ennå ikke sendt på høring.

Et uttalt formål med ny finansavtalelov er å bidra til god balanse mellom tjenesteyteren og kunden. Dette innebærer, ifølge Justisdepartementet, et sterkere forbrukervern, med en tydeliggjøring av forbrukerens rettigheter og tjenesteyterens plikter.#Prop. 92 LS (2019-202) side 10.

I denne artikkelen vil vi først kort gjøre rede for (i) lovens generelle virkeområde, før vi tar for oss følgende utvalgte temaer, (ii) tjenesteyters plikter, med særlig fokus på forklaringsplikten, kredittvurderingsplikten og avslagsplikten, (iii) tjenesteyters adgang til å endre kredittavtaler, og til sist noe om (iv) digital kommunikasjon og (v) ansvar ved misbruk av elektronisk signatur.

Lovens generelle virkeområde

Ny finansavtalelov gjelder for finansavtaler.#Ny finansavtalelov § 1-1 I motsetning til gjeldende lov er det generelle virkeområdet basert på avtaletype, uavhengig av hvem avtalen er inngått med.#Gjeldende finansavtalelov gjelder for avtaler og oppdrag om finansielle tjenester med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner, jf. finansavtaleloven § 1 (1).

En finansavtale er en avtale om finansielle tjenester, finansoppdrag, betalingsoppgjør, samt overdragelse av penger. Finansielle tjenester er definert som alle banktjenester, kredittjenester og betalingstjenester, og alle tjenester som gjelder investering og individuelle pensjoner. Dette innebærer en utvidelse av virkeområdet fra gjeldende lov da også avtaler om investeringer og individuelle pensjonstjenester er omfattet. Forsikringsavtaler er fortsatt unntatt lovens virkeområde.

Med finansoppdrag menes formidling av finansielle tjenester mellom en kunde og tjenesteyter. Loven omfatter formidling som ytes mot vederlag. Slik formidling vil eksempelvis være rådgivning eller utførelse av forberedende arbeid i forbindelse med inngåelse av avtaler om finansielle tjenester.#Hvilke former for mellommannsvirksomhet som er omfattet, er nærmere definert i ny finansavtalelov § 1-3 (3). Dermed vil også den som fungerer som mellomledd mellom kunden og tjenesteyteren etter omstendighetene kunne omfattes av ny finansavtalelov.

Loven skiller videre mellom kunder som er forbrukere, og kunder som ikke er forbrukere.#Ny finansavtalelov §§ 1-2 og 1-4.

I forbrukerforhold vil de alminnelige reglene om finansielle tjenester (kapittel 3), samt de spesielle reglene om kontoavtaler og betalingstjenester (kapittel 4), kredittavtaler (kapittel 5) og kausjon (kapittel 6) gjelde. Forutsetningen er likevel at tjenestene ytes som ledd i næring.#Ny finansavtalelov § 1-4 tredje ledd, jf. § 1-2 (6) 1 pkt.I loven gis det ingen nærmere forklaring på hva ledd i næring betyr. Justisdepartementet har uttalt at dette må bero på en konkret vurdering og skal tolkes på samme måte som under gjeldende finansavtalelov.#Prop. 92 LS (2019-2020) side 342. Reglene kan ikke fravikes til skade for forbrukere.

Utenfor forbrukerforhold vil nevnte regler kun gjelde dersom tjenesten krever særskilt tillatelse, eller er meldepliktig etter finansforetaksloven. Videre er loven i utgangspunktet fravikelig for næringsdrivende, men likevel slik at enkelte atferdsregler ikke kan fravikes til ulempe for kunden, eksempelvis kravet til god forretningsskikk og faglig forsvarlig opptreden, samt plikten til å foreta kredittvurdering.#Ny finansavtalelov § 1-9 (2).

Reglenes anvendelse, både i og utenfor forbrukerforhold, gjelder så fremt ikke annet er «særlig bestemt».#Ny finansavtalelov § 1-2 (6). Det er derfor viktig å være oppmerksom på at loven kan inneholde unntak eller andre særlige regler som kan få betydning for reglenes anvendelse i det enkelte tilfellet.

Tjenesteyters plikter

Veiledningsplikten

Med ny finansavtalelov innføres bl.a. en generell veiledningsplikt for finansielle tjenesteytere i tilknytning til finansavtaler.#Ny finansavtalelov § 3-1 (3) 4 pkt. Denne innebærer at kunden «etter behov» skal veiledes i valget mellom ulike produkter og tjenester.

Veiledningsplikten er et utslag av tjenesteyters generelle plikt til å ivareta kundens interesser, og må sees i sammenheng med nytt lovfestet krav til at tjenesteyteren også skal identifisere kundens behov på bakgrunn av informasjon innhentet fra kunden.

Plikten skjerper tjenesteyters forpliktelser forut for inngåelse av avtale, og særlig når det gjelder konto- og kredittavtaler gir den tjenesteyter større ansvar enn tidligere for kundens valg av produkter og tjenester.

Lovens systematikk

Loven er bygd opp slik at den har en generell del (kapittel 1, 2, 3 og 7), og en spesiell del (kapittel 4, 5 og 6).

Lovens generelle virkeområde er gitt i kapittel 1. Videre gir kapittel 2 og 3 generelle regler for henholdsvis betalingsoppgjør og finansielle tjenester.

Videre er det gitt særlige regler for nærmere spesifiserte avtaletyper, nemlig kontoavtaler og betalingstjenester (kapittel 4), kredittavtaler (kapittel 5) og kausjonsavtaler (kapittel 6). Disse kapitlene utgjør lovens spesielle del. Reglene gitt her kommer i utgangspunktet i tillegg til lovens generelle del.

For å få et fullstendig bilde over hvilke regler som gjelder for hva og hvem, må lovens spesielle del leses i sammenheng med lovens generelle del. På samme måte må det alltid vurderes hvorvidt den konkrete avtalen eller tjenesten omfattes av et av kapitlene i lovens spesielle del, i tillegg til den generelle.

Finansavtalelovens veiledningsplikt gjelder imidlertid ikke for investeringstjenester omfattet av verdipapirhandelloven – ettersom tilsvarende allerede er (strengere) regulert der.


Forklaringsplikten

Forklaringsplikten innebærer i korte trekk at kredittyter skal gi kunden tilstrekkelige og tilpassede forklaringer om kredittavtalens viktigste egenskaper.

Forklaringsplikten innebærer i korte trekk at kredittyter skal gi kunden tilstrekkelige og tilpassede forklaringer om kredittavtalens viktigste egenskaper, inkludert informasjon om betydningen av eventuelle tilleggsvilkår og konsekvenser av mislighold. Forklaringene skal sette kunden i stand til å vurdere om avtalen passer for vedkommende kundes behov og økonomi.#Ny finansavtalelov §§ 5-1 og 6-1.

Forklaringsplikten er gitt i ny lov kapittel 5 og 6, og gjelder dermed for kredittavtaler og kausjonsavtaler. Reglene gjelder kun der kunden er forbruker. Plikten er en videreføring av gjeldende forklaringsplikt#FAL § 46c. med enkelte tilpasninger, og må ses i sammenheng med veiledningsplikten omtalt over.

At forklaringene skal være tilpassede, innebærer at det nærmere innholdet i forklaringsplikten må avgjøres i hvert enkelt tilfelle. Avtalens innhold og kompleksitet, samt hvilken betydning denne antas å ha for kundens økonomi, vil være av betydning i denne sammenheng.#Prop. LS 92 (2019-2020) side 389. Videre vil også kundens evne til å vurdere innholdet i mottatte opplysninger være relevant. Dette innebærer at individuelle forhold ved den enkelte kunde, eksempelvis svekket mental helse eller andre forhold som kan påvirke kundens evne til å foreta fornuftige vurderinger av mottatte opplysninger, vil være relevant for innholdet i, og omfanget av forklaringsplikten.

Kredittyter plikter å forsikre seg om at forklaringene som gis er tilstrekkelige. Ifølge lovens forarbeider innebærer dette et krav om at kredittyter må forsikre seg om at kunden har forstått forklaringene.#Prop. LS 92 (2019-2020) side 389. Justisdepartementet har pekt på at kontrollspørsmål vil være godt egnet til å dokumentere at forklaringsplikten er oppfylt. Tjenesteyter står likevel fritt til å velge fremgangsmåte for å oppfylle lovens forklaringsplikt. Uansett legges det opp til en viss toveis kommunikasjon med kunden.

Kredittvurdering og avslagsplikten

Etter dagens finansavtalelov plikter kredittyter å foreta en kredittvurdering av låntakere som er forbrukere og fraråde kredittopptaket dersom forholdene tilser dette. Kredittyter har etter dagens regler for øvrig ikke noen avslagsplikt.#FAL §§ 46b og 47.

Ny finansavtalelov utvider kredittvurderingsplikten til også å gjelde overfor næringsdrivende og erstatter eksisterende frarådingsplikt med en avslagsplikt. Avslagsplikten gjelder bare overfor kunder som er forbrukere. Som forklaringsplikten, er kredittvurderingsplikten og avslagsplikten også gitt i lovens kapittel 5 og 6.

Ny kredittvurderingsplikt innebærer at kredittyter plikter å gjøre en grundig vurdering av kundens kredittevne før avtale om kreditt inngås. Kravet om at vurderingen skal gjøres grundig, innebærer etter forarbeidene at tjenesteyter må opptre faglig forsvarlig.#Prop. LS 92 (2019-2020) side 389.

Ved vurderingen av kundens kredittevne er det relevant å se hen til kundens inntekt, eiendeler, utgifter og andre økonomiske forpliktelser. Informasjon om kunden kan hentes fra gjeldsinformasjonsforetak, kunden selv eller annen relevant kilde.

Dersom kredittyteren på grunnlag av egne opplysninger avslår søknad om kreditt, kreves det ikke at kredittyter bruker ressurser på å innhente ytterligere informasjon om kunden.#Prop. LS 92 (2019-2020) side 389.

Kredittvurderingen utgjør vurderingsgrunnlaget for om avslagsplikten kommer til anvendelse. Kun dersom det er sannsynlig at kunden, på bakgrunn av kredittvurderingen, har tilstrekkelig kredittevne til å oppfylle forpliktelsene i avtalen, kan kredittyter inngå kredittavtale med kunden.

Det må gjøres en konkret vurdering basert på vilkårene kunden er tilbudt i den enkelte avtalen. Vilkår om mellomfinansiering, kapitalfrigjøringslån, refinansiering, samt rente- og avdragsfrie perioder vil være relevant for vurderingen.

Avslagsplikten erstatter som nevnt gjeldende frarådingsplikt. Terskelen for avslag er likevel den samme som for fraråding. Dette innebærer at dersom det etter gjeldende lov hadde vært grunn til å fraråde kunden kreditt, vil kredittyter etter ny finansavtalelov være pliktig til å avstå fra å yte kreditt.

Konsekvenser av tjenesteyters nye plikter

Konsekvensene av tjenesteyters nye plikter er todelt. For det første innebærer de skjerpede kravene til kredittyters plikter før inngåelse av avtale om kreditt eller kausjon, i praksis at kredittyter i større grad bærer risikoen for om kunden klarer å betjene avtalen.

For det andre er det gitt særskilte regler for brudd på kredittvurderingsplikten og avslagsplikten,#Ny finansavtalelov § 5-5. samt en generell regel om rett til erstatning når tjenesteyteren ikke har oppfylte sine plikter som gjelder for tjenesten.#Ny finansavtalelov § 3-49, jf. § 3-1 (1).

Noen av de viktigste konsekvensene ved brudd på kredittvurderingsplikten og avslagsplikten er at avtalevilkår om fastrentekreditt og gjeldsforsikring ikke vil være bindende for kunden. Heller ikke vil den erstatningsrettslige tapsbegrensningsplikten kunne gjøres gjeldende overfor kunde som er forbruker.

Videre vil kundens forpliktelser etter avtalen kunne lempes så langt dette er rimelig, dersom kreditt er ytt i strid med avslagsplikten. Både hvordan resultatet av kredittvurderingen er formidlet til kunden, samt hvordan kredittyter har oppfylt forklaringsplikten, er relevant i lempingsvurderingen. Med grunnlag i den alminnelige erstatningsregelen vil også tjenesteyter etter omstendighetene kunne bli erstatningsansvarlig ved brudd på forklaringsplikten og veiledningsplikten.

Endring av kredittavtalen

Særlig om nye regler om renteendringer

Endringer av kredittvilkårene til gunst for kunden kan gjennomføres av tjenesteyter ensidig, både under dagens regler#FAL §§ 48 og 49. og ny finansavtalelov.#Ny finansavtalelov § 3-13 annet ledd. Når det gjelder endringer tilskade for kunden, endrer likevel ny finansavtalelov rettstilstanden på viktige punkter. Ny finansavtalelov viderefører bl.a. ikke tjenesteyters (kredittyters) rett til ensidig økning av rentesats, gebyrer og andre kredittkostnader. Etter ny finansavtalelov må alle endringer av avtalen, som ikke er til gunst for kunden, ha enten aktivt eller passivt kundesamtykke.

Ny finansavtalelov utvider kredittvurderingsplikten til også å gjelde overfor næringsdrivende og erstatter eksisterende frarådingsplikt med en avslagsplikt.

Hovedregelen (også) etter ny finansavtalelov er at partene må være enige om å endre en inngått avtale. Siden det ikke alltid er særlig praktisk å innhente aktive og særskilte samtykker, tillater ny finansavtalelov at partene kan avtale at avtalen skal kunne endres ved passivt samtykke.#Ny finansavtalelov §§ 3-13 og 3-14. For at dette skal gjelde, må det være forhåndsavtalt mellom partene at kunden samtykker til senere endring av avtalevilkårene ved å forholde seg passiv. Det kan videre avtales at endringer skal kunne skje uten kundesignatur, også overfor forbrukere. Tilbud fremsatt i telefonsamtale må likevel ha forbrukerens skriftlige aksept, uavhengig av om partene har avtalt passivt samtykke.

Uavhengig av om det er avtalt passivt samtykke eller ikke, er det et krav om at kunden får et varsel om endringene med to måneders frist. Fristen regnes fra kundens mottak av varselet. Forslag til endring av renter, gebyrer eller andre kostnader skal også begrunnes. Endringene kan ikke settes i verk før utløpet av tomånedersfristen. Hvis manglende samtykke gir kredittgiver rett til å si opp avtalen, skal det i varselet om endringene også opplyses om at kunden, som et alternativ til aksept, selv har rett til å si opp avtalen straks og vederlagsfritt innen iverksettingstidspunktet for nye avtalevilkår.#Ny finansavtalelov § 3-14.

Et praktisk endringsønske for kredittgiver i låneperioden vil kunne være økning av renter, gebyrer eller andre kostnader ved kreditten. Etter dagens regler kan kredittyter ensidig endre renter og gebyrer dersom det er tatt forbehold om endringsadgangen i kredittavtalen, og kunden får et begrunnet varsel seks uker før endringen iverksettes.

Ny finansavtalelov viderefører ikke denne adgangen til ensidige endringer. Etter ny finansavtalelov kreves det som nevnt en endringsavtale, i form av aktivt eller passivt kundesamtykke, for at vilkårene skal kunne endres til skade for kunden.

Hva om kunden ikke godtar endrede avtalevilkår?

Dersom kunden avviser et endringsforslag, består avtalen i utgangspunktet uten de foreslåtte endringene. For konto- og kredittavtaler som løper på ubestemt tid, slik som kredittkort og andre rammeavtaler, kan det imidlertid følge av vilkårene at kredittyter i slike tilfeller har rett til å si opp avtalen med to måneders varsel dersom det foreligger «saklig grunn». Kundens manglende aksept vil i mange tilfeller være saklig grunn for oppsigelse, og ved oppsigelse bringes kreditten til forfall.#Ny finansavtalelov § 3-14.

Ved tidsbestemte avtaler med forbrukere, altså terminlån med fastsatt løpetid (typisk boliglån), har ikke kredittyter samme oppsigelsesadgang. Dette gjelder selv om kunden nekter vilkårsendringene, herunder rente- og gebyrøkinger. Slik loven er bygget opp, ser det dermed ut som at forbrukere med terminlån i praksis vil få en reservasjonsrett mot ensidige økninger av renter, gebyrer og andre kostnader. Kredittyter vil dermed ikke ha anledning til å forhøye utlånsrenten selv om hensynet til egen inntjeningsevne tilsier dette. Kredittgiver vil med andre ord sitte alene med risikoen for økning i egne innlånskostnader. Det er påfallende at ikke forarbeidene problematiserer hvilken betydning dette vil ha for kredittgiveres lønnsomhet og lånepraksis.

Det kan stilles spørsmål om Justisdepartementet virkelig har ment å innføre regler som gjør økning av renter og gebyrer i terminlån til forbrukere betinget av en kundeaksept. For oss fremstår det ikke som at det ligger en tydelig lovgivervilje bak disse begrensningene.

Det har imidlertid vært mediesaker hvor bankene kritiseres for å være for raske med å sette opp utlånsrenten ved økte innlånskostnader, uten at renten settes tilsvarende ned ved senere reduksjon i innlånskostnader. Finansklagenemda har også i avgjørelse 2020-896 konkludert med at kredittyteren (ved et terminlån med flytende rente), ikke kunne sette opp renten grunnet økt styringsrente når ikke renten ble satt tilsvarende ned da styringsrenten gikk ned.

Det kan derfor tenkes at Justisdepartementets intensjon, nettopp har vært å gi insentiver til at terminlån med forbrukere under ny lov enten inngås med fast rente, eller som flytende referanserentelån. Dersom lånet er et såkalt referanserentelån, altså hvor utlånsrenten er basert på en referanserente med påslag/margin, så vil renten også under ny finansavtalelov kunne endres løpende og umiddelbart i terminlån med forbrukere. Mekanismen i referanserentelån er at utlånsrenten følger referanserenten «opp og ned». Fortjenesteelementet til kredittgiver ligger i påslaget på renten (marginen), og bare denne «margindelen» av renten vil følge lovens regler om endringsavtale.

Det er likevel påfallende at ikke dette er åpent drøftet i lovforarbeidene. Det blir derfor spennende å følge forskriftsarbeidet til ny lov, og eventuelt fremtidige rettsavgjørelser, for å få avklaring i kredittyters endringsadgang for terminlån med forbrukere.

Når det gjelder behandlingen av terminlån med flytende rente inngått før ny finansavtalelov trer i kraft, antar vi at dette vil reguleres i forskrift til ny finansavtalelov.

Digital kommunikasjon blir standardvalget

Den nye finansavtaleloven innfører digital kommunikasjon som standardvalget for avtaleforholdet. Dette er til forskjell fra dagens lov, hvor digital kommunikasjon må være forankret i et kundeønske.#FAL § 8. Forbudet mot elektronisk inngåelse av kausjonsavtale i forbrukerforhold, blir samtidig opphevet.

Etter ny finansavtalelov kan tjenesteyteren kommunisere elektronisk uten mottakerens forutgående samtykke såfremt dette gjøres på en «betryggende måte».#Ny finansavtalelov § 3-2. Tjenesteyteren skal likevel ved avtaleinngåelsen eller når elektronisk kommunikasjon benyttes første gang, opplyse mottakeren om at vedkommende kan reservere seg mot kommunikasjonsformen. Kunden har altså også fremover en rett til kommunikasjon pr. brev, men dette må aktivt velges.

Hva som menes med «elektronisk kommunikasjon», er ikke definert. Dette skyldes at en slik presisering fort ville bli utdatert. At kommunikasjonen må skje på en «betryggende måte», setter likevel føringer, og forarbeidene nevner at digital postkasse / nettbank, e-post og SMS vil oppfylle kravet. 

Meldinger som innebærer rettsvirkninger fra mottaksdato anses å være kommet frem når mottakeren har fått kunnskap om melding, med mindre noe annet er avtalt.#Ny finansavtalelov § 3-2. For meldinger med et innhold som det er av avgjørende betydning at mottakeren har kunnskap om, som for eksempel heving, oppsigelse, sperring, tvangsfullbyrdelse skal tjenesteyteren forsikre seg om at mottakeren kjenner til at meldingen er mottatt. Det er da ikke tilstrekkelig å varsle gjennom nettbank, kunden må også varsles med f.eks. SMS eller e-post.

Ansvar ved misbruk

Misbruksrisiko og ansvar ved bruk av elektronisk signatur

Elektronisk signatur, hovedsakelig i form av Bank-ID, kan benyttes både som sterk kundeautentisering, f.eks. når kunden logger seg inn i sin nettbank, og til elektronisk signering av en avtale, for eksempel en kredittavtale, eller for initiering av en betalingstransaksjon. Bank-ID brukes altså både til å identifisere kunden og som dokumentasjon for kundens viljeserklæring. Vi vil fremover knytte eksemplene til Bank-ID, ettersom dette er den viktigste elektroniske signaturløsningen i Norge.

Bank-ID forenkler avtaleslutningen, og har vokst seg frem til å bli en toneangivende måte for kundeidentifisering og kundesignaturer. Bank-ID medfører samtidig en iboende risiko knyttet til misbruk, i form av tap, tyveri og uberettiget bruk mv. Misbruk av Bank-ID i forbindelse med kredittavtaler og betalingstransaksjoner vil kunne få svært negative økonomiske og personlige følger for den som utsettes for det. Justisdepartementet uttaler også i forarbeidene at det klart er behov for en bedre beskyttelse av enkeltpersoner enn det som følger av dagens regler.#Prop. 92 LS (2019-2020) side 183.

Det har vært en rekke saker i retten knyttet til misbruk av Bank-ID (identitetstyveri) etter dagens finansavtalelov, herunder bl.a. HR-2020-2021-A. I denne saken hadde et ektepar fått utbetalt et forbrukslån ved misbruk av en annen manns Bank-ID. Høyesterett frifant denne mannen for bankens krav om erstatning av det utbetalte beløpet. Høyesterett fant at mannen kunne bebreides for måten kodebrikken var oppbevart på, men la vekt på at banken hadde valgt å inngå avtale om lån av et betydelig beløp, utelukkende basert på bruk av Bank-ID, uten å iverksette ytterligere kontrolltiltak. Banken hadde da bevisst valgt en handlemåte som innebar en klar risiko for tap.

Ny finansavtalelov kodifiserer rettspraksis og utvider også kundevernet ved misbruk av Bank-ID på en rekke punkter.

Styrket kundevern i ny finansavtalelov

Ny finansavtalelov regulerer ansvarsfordelingen mellom tjenesteyteren og den som har rett til å signere med elektronisk signatur (rettighetshaveren), ved en tredjepersons misbruk av den elektroniske signaturen.

Reglene representerer et styrket vern for tilfeller hvor personer blir utsatt for misbruk av Bank-ID i tilknytning til finansielle tjenester. Dette er nokså tekniske regler, som er best egnet for en egen analyse.#Ny finansavtalelov §§ 4-30 og 3-20. Vi nøyer oss derfor med å påpeke de mest sentrale ansvarsreglene og endringene som gjøres i disse.

For det første favner den nye finansavtaleloven videre enn gjeldende finansavtalelov ved at den også omfatter ansvar ved misbruk av Bank-ID i forbindelse med inngåelse av avtale om finansielle tjenester, og altså ikke bare misbruk i tilknytning til transaksjoner.#Ny finansavtalelov §§ 3-16 til 3-21. Dette innebærer en utvidelse av kundebeskyttelsen sammenlignet med dagens finansavtalelov som knytter beskyttelsesreglene til transaksjoner. Bakgrunnen for utvidelsen skyldes et ønske om like regler for like misbrukssituasjoner. For det andre reduseres kundens egenandel i misbrukssituasjoner.#Ny finansavtalelov § 3-20.

Egenandel når elektronisk signatur har blitt misbrukt av andre

Rettighetshaveren plikter, litt forenklet forklart, å bruke elektronisk signatur i samsvar med vilkårene for utstedelsen og ta alle rimelige forholdsregler for å beskytte personlig sikkerhetsinformasjon knyttet til signaturløsningen, f.eks. PIN-koder og/eller passord.#Ny finansavtalelov §§ 3-19 og 4-23. Hva skjer så hvis den elektroniske signaturløsningen misbrukes av andre?

Hovedregelen er at tjenesteyteren (f.eks. banken) er ansvarlig for tap som oppstår ved misbruk av elektronisk signatur, selv om rettighetshaveren (innehaveren av Bank-ID) ville vært ansvarlig etter ellers gjeldende rettsregler. Innehaveren av Bank-ID skal likevel betale en egenandel på inntil 450 kroner (nedjustert fra 1200 kroner) dersom han eller hun kunne ha oppdaget misbruket på forhånd. Dersom innehaveren ved grov uaktsomhet har unnlatt å oppfylle sine forpliktelser, kan han eller hun bli ansvarlig for en egenandel på inntil 12 000 kroner. Grov uaktsomhet kan for eksempel innebære at man ikke har beskyttet PIN-kode eller passord. Ved forsett kan innehaveren holdes ansvarlig for hele tapet. Dersom innehaveren med viten og vilje har delt Bank-ID opplysninger med en tredjeperson, risikerer vedkommende altså å bli ansvarlig for hele det økonomiske tapet som oppstår som følge av misbruket.

Virkeligheten er sammensatt og det kan tenkes situasjoner hvor selv frivillig overgivelse av Bank-ID opplysninger ikke nødvendigvis er særlig klanderverdig. Det er derfor greit å merke seg at frivillig deling av Bank-ID opplysninger ikke nødvendigvis alltid medfører ansvar for hele det økonomiske tapet ved misbruk (f.eks. i form av låneopptak eller betalingstransaksjoner som rettighetshaver ikke har samtykket til).

Justisdepartementet foreslo nemlig opprinnelig en ordlyd som kunne tilsi at kunden, nærmest alltid, var ansvarlig for hele det økonomiske tapet ved frivillig deling av Bank-ID opplysninger. Stortingets justiskomité#Innst. 104 L (2020-2021). endret derfor «i siste liten» bestemmelsen om ansvar ved forsett før loven ble vedtatt av Stortinget. Formålet med presiseringene var å forhindre et regelsett som potensielt kunne gitt urimelige konsekvenser i enkeltsituasjoner. Justiskomiteen presiserte i korte trekk at forsettet ikke bare skal gjelde brudd på «sikkerhetsnormene» for beskyttelse av signaturløsningen (f.eks. frivillig deling av PIN-koder og passord). I tillegg må det foreligge skyld i relasjon til tapet som følge av misbruket.

Det er gjort presiseringer i loven for å unngå en helt kategorisk ansvarsregel i tilfeller hvor «sårbare personer» av ulike grunner frivillig deler BankID-opplysninger med betrodde personer som misbruker opplysningene, for eksempel i en situasjon der en rettighetshaver får bistand til å betale regninger på en slik måte at hjelperen også får kjennskap til sikkerhetsinformasjonen.

Presiseringene ble gjort for å unngå en helt kategorisk ansvarsregel i tilfeller hvor «sårbare personer» av ulike grunner frivillig deler BankID-opplysninger med betrodde personer som misbruker opplysningene. En situasjon som ble trukket frem av justiskomiteen, er at rettighetshaver får bistand til å betale regninger på en slik måte at hjelperen også får kjennskap til sikkerhetsinformasjonen. Dette er nok en praktisk situasjon for mange, f.eks. besteforeldre som får bistand av barnebarn for å betale regninger eller personer som ikke kan norsk som trenger bistand i nettbanken. Vi skal være varsomme med å fastslå grensene for hva som rammes og ikke i denne artikkelen. Bestemmelsen(e) som ble vedtatt sier i korte trekk at rettighetshaveren (innehaveren av Bank-ID) svarer for hele tapet dersom tapet skyldes forsettlig misligholdelse av pliktene for beskyttelse av den elektroniske signaturløsningen (eller betalingsinstrumentet) hvis han eller hun også måtte forstå at misligholdet kunne innebære en nærliggende fare for misbruk. Det er likevel noe uklart hvilken grad av skyld i relasjon til tapet som egentlig kreves for at forsett kan konstateres etter de nye bestemmelsene. Dette vil måtte avgjøres av domstolene.

Bestemmelser om bevisbyrde, beviskraft og bevisvekt utvides til også å gjelde ved avtaleinngåelse

Det finnes flere eksempler på at bankkunder har blitt ansvarlige for lån de nekter for å ha signert elektronisk. Ny finansavtalelov regulerer også disse tilfellene, ved å la regler for misbruk av Bank-ID for konto og betalingsinstrumenter til også gjelde inngåelse av avtaler.

Skyldkravene er i hovedsak de samme som under dagens lov, altså ansvar ved simpel uaktsomhet. I praksis er det likevel en styrking av kundevernet ettersom den nye finansavtaleloven skjerper tjenesteyters (i praksis bankers) beviskrav for å påvise skyld hos innehaver av Bank-ID.

Hovedregelen er fortsatt sannsynlighetsovervekt, altså at det må være mer sannsynlig enn ikke at innehaver har opptrådt uaktsomt. Det kreves imidlertid kvalifisert sannsynlighetsovervekt for bevisførsel om at forbrukere har samtykket til elektronisk avtale eller en betalingstransaksjon. Dette betyr i praksis at det må være en god del mer enn bare 51 prosent sannsynlig at innehaver samtykket til et lånopptak. Vurderingen må være basert på øvrige momenter enn bare at kundens Bank-ID er benyttet. Det kreves (fortsatt) også kvalifisert sannsynlighetsovervekt dersom tjenesteyter ønsker å føre bevis for forbrukers svikaktige eller forsettlige brudd på egne lovfestede forpliktelser.#Ny finansavtalelov §§ 13-19, 4-23 (1) og 4-24 (1).

Når det gjelder bevisvekten, er som nevnt altså ikke bruk av elektronisk signatur (Bank-ID) tilstrekkelig som eneste bevis for kundeaksept. Dette er som før når det gjelder transaksjoner. Det som er nytt er at det under ny lov også gjelder for inngåelse av avtaler.

Bevisbyrde handler om hvem av partene som har tvilsrisikoen ved uavklart faktum. Saken skal avgjøres i disfavør til den parten som har bevisbyrden. Utgangspunktet i norsk rett er at det er den som gjør gjeldende et krav som har bevisbyrden. Når det gjelder bevisbyrden, så følger det av ny finansavtalelov at det ikke er den som fremmer kravet, men den som er nærmest til å sikre beviset som har bevisbyrden.# Ny finansavtalelov § 3-5. Det er to viktige presiseringer her; tjenesteyteren (banken) har alltid bevisbyrden for egen etterlevelse av lov eller forskrift, og for øvrig bevisføringsplikten knyttet til anførsler om at kunden har opptrådt grovt uaktsomt eller forsettlig.

I praksis vil ofte bevisbyrden bevege seg mellom partene i en tvist. Man kan bl.a. tenke seg en situasjon hvor det er tvist om kunden selv har samtykket til et lånopptak hvor egen Bank-ID er benyttet. Det er i utgangspunktet banken som står nærmest til å sikre bevis om at avtalen er inngått og dermed har bevisbyrden. Dersom banken i tillegg har sendt bekreftelse på SMS og/eller e-post til kunde i forbindelse med avtaleslutningen, så kan bevisbyrden fort snu. Da vil det fort kunne være kunden som må føre bevis for at for eksempel Bank-ID ble misbrukt og/eller telefonen stjålet mv.

Ettersom bruk av elektronisk signatur ikke alene er tilstrekkelig som eneste bevis for elektronisk avtale, antar vi at tjenesteyter (bankene) for å sikre seg, fremover vil være enda mer påpasselige med å sikre bevis for kundesamtykke ved å sende bekreftelse til kundens mobilnummer, eller fysisk eller elektronisk adresse, i forbindelse med avtaleinngåelsen. Vi antar at det for øvrig vil utøves varsomhet med å akseptere utbetalinger til andre enn kunden selv.