Ingen flytting ut av Norge

Aksjeloven ble endret pr. 1. mars 2019. Endringen innebærer bl.a. at det ikke lenger må angis i vedtektene «den kommune i riket hvor selskapet skal ha sitt forretningskontor». Denne endringen betyr imidlertid ikke at et aksjeselskap (AS) kan flytte sitt forretningskontor ut av Norge.

Dr./advokat

Roland Mörsdorf

Partner Advokatfirmaet Grette

Artikkelforfatteren mener at norske selskaper bør få mulighet til å flytte sitt forretningskontor ut av Norge til Europa og øvrige land uten å miste sin norske rettsform.

Vedtekter

Aksjeloven fastsetter minstekrav til hva som må angis i vedtektene, bl.a. selskapets foretaksnavn, selskapets virksomhet, aksjekapitalens størrelse og aksjenes pålydende.

Inntil 28. februar 2019 måtte i tillegg «den kommune i riket hvor selskapet skal ha sitt forretningskontor» (forretningskommune) angis i vedtektene. Denne bestemmelsen ble opphevet i aksjeloven pr. 1. mars 2019.

Formålet med bestemmelsen var å sørge for at aksjeeiere, offentlige myndigheter og tredjeparter skulle kunne komme i kontakt med selskapet og ha et sted å henvende seg til slik at de kunne ivareta sine interesser overfor selskapet.

I norsk rettspraksis og juridisk teori var det lagt til grunn at en slik tilgjengelighet forutsetter at selskapet etablerer et kontor i forretningskommunen. Etter lovgivers syn må imidlertid hensynet til tilgjengelighet ivaretas på en annen måte enn gjennom et obligatorisk krav om å vedtektsfeste forretningskommunen. Videre mener lovgiver at angivelsen av forretningskommunen i vedtektene ikke er et egnet virkemiddel for å sikre tilgjengelighet. Det vurderes å være tilstrekkelig for å ivareta hensynet til tilgjengelighet å opplyse om selskapets fysiske adresse i Foretaksregisteret og selskapets elektroniske varslings­adresse i Enhetsregisteret. Kravet om å angi forretningskommunen i vedtektene, anses heller ikke å være egnet til å ivareta minoritetsaksje­eiernes interesser eller være av overordnet strategisk betydning.

På bakgrunn av disse vurderingene ble bestemmelsen om at «den kommune i riket hvor selskapet skal ha sitt forretningskontor» skal angis i vedtektene, opphevet.

Lovgiver viser imidlertid uttrykkelig til at opp­hevelsen ikke er til hinder for at de selskapene som ønsker å vedtektsfeste selskapets forretningskommune, fortsatt kan angi selskapets forretningskommune i vedtektene. Dersom stifterne eller generalforsamlingen ved en senere anledning ikke vedtektsfester selskapets forretningskommune, vil kompetansen til å beslutte hvor forretningskontoret skal være, ligge hos styret, siden denne beslutningen ligger innenfor forvaltningen av selskapet, som er styrets ansvar.

Forretningskontor/hovedsete

Et spørsmål i forbindelse med opphevelsen av bestemmelsen om at «den kommune i riket hvor selskapet skal ha sitt forretningskontor» skal angis i vedtektene, er om dette betyr at et norsk aksjeselskap kan flytte sitt forretningskontor til et sted utenfor Norge, eller om det må ha sitt forretningskontor i Norge.

Spørsmålet er interessant bl.a. i et komparativt perspektiv, ved å se på rettstilstanden i andre jurisdiksjoner som f.eks. Tyskland. I Tyskland ble en lignende bestemmelse i den tyske aksjeloven (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung) opphevet allerede i 2008.

Denne opphevelsen innebar at tyske aksjeselskaper (GmbH) – fra 2008 – kunne ha sitt forretningskontor i, og kunne flytte sitt forretningskontor til, et sted utenfor Tyskland. Dette til tross for at det er i strid med hovedseteteorien, som innebærer at et tysk selskap må ha og opprettholde sitt hovedsete i Tyskland for å kunne stiftes og forbli et tysk selskap, og som – i utgangspunktet – anvendes i tysk internasjonal selskapsrett.

Tyskland har altså lagt til side hoved­seteteorien til fordel for stiftelses­teorien når det gjelder flytting av tyske aksjeselskaper ut av Tyskland. Etter stiftelsesteorien kommer det lands rett (tysk rett) hvor selskapet ble stiftet (Tyskland), til anvendelse for selskapet, uavhengig av det landet hvor selskapet har sitt hovedsete i eller flytter sitt hovedsete til.

Tyske aksjeselskaper står altså fritt til å flytte sitt forretningskontor ut av Tyskland. Dette er ikke begrenset til utflytting til andre EU/EØS-stater, men gjelder utflytting til ethvert annet land. Forutsetningen er imidlertid at det andre landet anvender stiftelses­teorien og dermed aksepterer tilflyttingen av det tyske selskapet. Når det gjelder andre EU/EØS-stater, er disse etter avgjørelser fra EU-domstolen (Centros, Überseering, Inspire Art) forpliktet til å legge stiftelsesteorien til grunn overfor tilflyttende tyske selskaper.

Hovedseteteorien/stiftelsesteorien

Ifølge den tradisjonelle oppfatningen i norsk internasjonal selskapsrett, kan derimot ikke norske selskaper flytte sitt forretningskontor ut av Norge.

Denne oppfatningen er begrunnet i hovedseteteorien som i norsk rettspraksis og i juridisk teori ofte er blitt fremhevet som den gjeldende lovvalgsteorien i norsk internasjonal selskapsrett. Hovedseteteorien krever at et norsk selskap opprettholder sitt hovedsete i Norge for å forbli et norsk selskap. Etter avgjørelsene fra EU-domstolen nevnt ovenfor (Centros, Überseering, Inspire Art) er Norge imidlertid forpliktet til å legge stiftelsesteorien til grunn overfor tilflyttende selskaper fra EU/EØS-stater. Et selskap som er gyldig stiftet i en EU/EØS-stat, kan derfor flytte sitt forretningskontor til Norge og vil bli anerkjent i Norge med den samme rettssubjektiviteten som i stiftelsesstaten. Dette gjelder imidlertid ikke for selskaper som er stiftet i en stat utenfor EU/EØS, da den tradisjonelle oppfatningen om hovedseteteorien fortsatt gjelder for slike utenlandske tilflyttende selskaper.

Sammenfatningsvis anvendes altså hovedseteteorien på norske selskaper som flytter ut, stiftelsesteorien kommer til anvendelse på tilflyttende selskaper fra EU/EØS-stater til Norge og hovedseteteorien gjelder andre tilflyttende utenlandske selskaper til Norge.

Dette virker lite konsekvent og praksisorientert. Nyere norsk juridisk teori går derfor i retning av at stiftelsesteorien bør gjelde generelt, dvs. for utflytting av norske selskaper til utlandet og for enhver tilflytting av selskaper fra EU/EØS-stater og samtlige andre utenlandske selskaper til Norge, men dette er ikke endelig avgjort i rettspraksis.

Ingen utflytting

Lovgiver brukte ikke anledningen ved lovendringen til å avgjøre denne diskusjonen til fordel for stiftelsesteorien. Tvert imot viser lovgiver til at opphevelsen av kravet om å angi forretningskommunen i vedtektene, ikke innebærer «at selskapet kan flytte forretningsstedet ut av landet» (Prop. 100 L (2017–2018), s. 52). Med dette bekrefter lovgiver at det fremdeles er hovedseteteorien som gjelder i norsk internasjonal selskapsrett når det gjelder utflytting av norske aksjeselskaper til utlandet. Sannsynligvis betyr dette også at det fremdeles er hovedseteteorien som gjelder generelt i norsk internasjonal selskapsrett med mindre europeisk rett tilsier noe annet og krever anvendelse av stiftelsesteorien.

Hovedseteteorien kommer derfor fremdeles til anvendelse også for selskaper som er stiftet i en stat utenfor EU/EØS når de flytter til Norge, og stiftelsesteorien anvendes kun på selskaper som er stiftet i en EU/EØS-stat når de flytter til Norge.

Norske selskaper kan derfor ikke flytte sitt forretningskontor ut av Norge. De må ha og opprettholde sitt forretningskontor i Norge for å kunne stiftes som og forbli et norsk selskap. Etter avgjørelser fra EU-domstolen (Cartesio, Polbud) kan en stat (Norge) fastsette tilknytningsfaktorene, f.eks. sted til forretningskontor, for selskaper stiftet etter sin rettsorden (norsk rett), og på denne måten forhindre at et selskap flytter til en annen stat samtidig som det opprettholder sin opprinnelige rettsform etter stiftelsesstatens rett (norsk rett) når disse tilknytningsfaktorene ikke lenger er oppfylt.

Med andre ord er det altså ikke i strid med europeisk rett at det kreves at et selskap skal ha forretningskontor i Norge for at det skal kunne stiftes som og forbli et norsk selskap.

Dette er ikke fordelaktig for norske selskaper. Mens selskaper fra andre land kan flytte ut av stiftelsesstaten (f.eks. engelske selskaper og tyske aksjeselskaper siden 2008), og Norge er forpliktet til å akseptere tilflyttinger av selskaper som er gyldig stiftet i en EU/EØS-stat, har ikke norske selskaper fått slik mulighet til å flytte ut. Norske selskaper er således mindre fleksible enn utenlandske selskaper. Ved neste anledning hvor problemstillingen er relevant, bør Norge derfor bestemme seg for at stiftelsesteorien generelt kommer til anvendelse i norsk internasjonal selskapsrett, slik at norske selskaper får den samme muligheten til å flytte til utlandet som selskaper fra andre land allerede har i dag.

Alternativer til utflytting

Ettersom utflytting av norske selskaper pr. i dag ikke er mulig, er alternative løsninger en fusjon over landegrensene etter aksjelovens eller allmennaksje­lovens bestemmelser, eller omdanning til et utenlandsk selskap etter premissene i EU-domstolens Polbud-avgjørelse (C-106/16).

Disse alternativene er imidlertid underlagt ulike begrensninger. For det første gjelder alternativene kun for norske aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, og ikke for norske personselskaper (ANS, DA, KS). For det andre gjelder alternativene kun fusjon med selskaper og omdanning til selskapsformer fra EU/EØS-stater. For det tredje kan slike lovregulerte transaksjoner medføre praktiske problemer som f.eks. innsigelser fra kreditorer i tilfelle av en fusjon og ulike kostnader, f.eks. kostnader i forbindelse med utarbeidelse av redegjørelser og andre dokumenter av sakkyndige eller notarialbekreftelse av fusjons- eller omdanningsdokumentasjon som eventuelt kreves i de andre involverte EU/EØS-statene.

Den vesentligste ulempen ligger imidlertid i at både en slik fusjon og en slik omdanning medfører at det norske selskapet mister sin opprinnelige rettsform som norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap – noe som kan resultere i negative selskapsrettslige, skatterettslige og andre konsekvenser, og selskapet må i tillegg innrette seg etter en helt annen og ny rettsorden. En fusjon over europeiske landegrenser og en omdanning til en annen europeisk selskapsform fremstår derfor ikke som realistiske alternativer, men heller som nødløsninger.

Norske selskaper bør derfor få mulighet til å flytte sitt forretningskontor ut av Norge til Europa og øvrige land uten å miste sin norske rettsform.