Reviderte aksjelover:

Strengere krav til styrets vurderinger

Aksjelovene er reviderte og endret med virkning fra 1. juli i år. Særlig kapitalvernreglene fremstår i ny drakt, og vil i mange tilfeller stille større krav til styrets vurderinger. Artikkelen belyser forsvarlighetskravet i aksjelovenes § 3–4.

Advokat

Kjell Richard Manskow

Partner PwC

Advokat

Svein G. Stang Hansen

Partner PwC

Innledning og problemstilling

Aksjelovene har som de fleste leserne er kjent med, vært gjenstand for revisjon. Endringene ble vedtatt i lov av 14. juni 2013 nr. 40/41, og trådte i kraft fra og med 1. juli 2013. Formålet har vært dels å forenkle, dels å modernisere. Bakgrunnen er bl.a. de endringene vi har sett gjennomført på aksjerettens område i våre naboland og i EU-retten generelt de senere årene. Særlig fremstår kapitalreglene i nytt format.# Det ligger utenfor denne artikkelens formål å gi en nærmere beskrivelse av de enkelte endringene, men vi nevner kort bl.a. at (i) overkurs ikke lenger anses som bundet kapital, (ii) Goodwill, FOU og utsatt skattefordel går ikke automatisk til fradrag ved utbytteberegning, (iii) mulighet for å utdele utbytte basert på mellombalanse, (iv) endret adgang til å yte lån til konsernselskaper i utlandet og (v) mulighet for å finansiere erverv av aksjer i selskapet. Bestemmelsen i f.eks. asl. § 8–1# Endringene i § 8–1 og § 3–4 er identiske for både aksje- og allmennaksjeloven. Vi referer i det følgende for enkelhets skyld kun til aksjeloven («asl.») vedrørende adgang til å utdele utbytte er vesentlig omarbeidet og er ment å skulle innebære en oppmyking av adgangen til utdeling av utbytte. De tidligere formelle og teknisk innrettede skrankene i adgangen til å dele ut utbytte er erstattet av mer skjønnsmessige krav og vurderinger.# Se asl. § 8–1 (4) som viser til § 3–4. I artikkelen «Nytt utbyttegrunnlag etter aksjeloven» i Revisjon og Regnskap nr. 5–2013 gjennomgås de nye utbyttereglene og deres anvendelse i ulike praktiske situasjoner. Denne artikkelen har fokus på, og utdyper ytterligere, det vurderingstema som følger av asl. § 3–4, en bestemmelse som vil få en betydelig større praktisk rolle fremover.

Ulikheten i tidligere og ny ramme for midler som kan benyttes til utdeling av utbytte, kan best illustreres med et enkelt talleksempel;

Eiendeler

Egenkapital og gjeld

Kontanter

100

Aksjekapital

20

Bygning

50

Overkursfond

80

GW

100

Annen egenkapital

160

Utsatt skattefordel

50

Gjeld

40

Total

300

Total

300

Etter tidligere regler ville selskapet i ovennevnte eksempel hatt anledning til å dele ut et utbytte på 10 (160–100–50). Med nye regler vil «rammen» øke til 240 (160+80)# Justisdepartementet har i en tolkningsuttalelse av 20. juni 2013 bekreftet at overkursfond i balansen pr. 31.12.2012 er å anse som del av utbyttegrunnlaget fra og med 1. juli 2013..

Om dette fremgår det av forarbeidene (Prop. 111 L 2012–2013 side 59) bl.a. at:

«Når man reduserer... de formelle skrankene etter § 8–1, innebærer det at de skjønnsmessige kravene etter § 3–4 må få en mer sentral betydning. Dette legger et betydelig ansvar på styret og innebærer at det stilles større krav til styrets vurderinger av hva som vil være en forsvarlig utbytteutdeling. Styret vil i mindre grad enn etter gjeldende rett kunne legge til grunn at en utbytteutdeling som er lovlig etter § 8–1, også vil stå seg i relasjon til § 3–4. Styret må foreta en selvstendig vurdering av kravene etter § 3–4 i forbindelse med utdelinger.» (vår understrekning)

Konsekvensene av å unnlate å gjøre vurderingen eller trå feil i vurderingen, kan være alvorlige. Mottaker, styret, eller andre som har medvirket til en ulovlig utdeling aksjerettslig sett, har under visse forutsetninger etter § 3–7 et ansvar for tilbakeføring av ulovlig utdelte midler, og i tillegg kommer selvsagt de alminnelige erstatnings- og straffebestemmelsene i asl. §§ 17–1 og 19–1. Praktisk viktig er også mulige skatterettslige konsekvenser. Etter skattelovens § 2–38 (2) bokstav a), jf. § 10–11 (fritaksmetoden ved utbytte) og § 10–2 (konsernbidrag), er det et krav at utdeling fra selskapet er aksjerettslig «lovlig». Et «ulovlig» utbytte eller konsernbidrag mellom aksjeselskaper kan med andre ord bli gjenstand for beskatning (28 %), hvilket vi har erfaring med fra Høyesterett den senere tid# Rt. 2011 s. 1473.. Når grensen i større grad enn tidligere beror på skjønn, er det grunn til å se nærmere på skjønnstemaets innhold, mer konkret innholdet i asl. § 3–4.

Kort historikk

Aksjelovenes# En ikke ulik bestemmelse gjenfinnes også i Samvirkeforetaksloven fra 2007. § 3–4 lyder nå som følger: «§ 3–4 Krav om forsvarlig egenkapital og likviditet. Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.»

Den observante leser vil se at bestemmelsens ordlyd er endret. I motsetning til tidligere omfattes nå også selskapets likviditet av vurderingstema. Etter forfatternes oppfatning fulgte dette imidlertid også av tidligere rettstilstand, bl.a. utledet av den alminnelige plikt styret og ledelsen har til å forestå en forsvarlig forvaltning av selskapets midler. Tilsynelatende er lovgiver av samme oppfatning. I endringslovens forarbeider, Prop. 111 L (2012–2013) s. 77–78 heter det at «endringen vil etter dette antagelig først og fremst ha en pedagogisk betydning». Asl. § 3–4 har med andre ord neppe fått nytt realitetsinnhold, men et tydeligere uttrykk for at vurderingen skal baseres på et helhetlig bilde av selskapets økonomiske forhold.

Asl. § 3–4 ble innført i aksjelovene fra 1997.# Et tilsvarende ulovfestet krav gjaldt nok også etter tidligere rettstilstand. Høyesteretts avgjørelse (Rt. 1996:672) i den såkalte «Kongepark-dommen» som bygde på rettstilstanden før 1997-loven, kan tas til inntekt for et slikt synspunkt. I dommen fremkommer bl.a. at «Et annet moment […] vil være om Kongeparken AS var underkapitalisert. Aksjekapitalen i selskapet var på 50 000 kroner. Som eneste egenkapital ville dette åpenbart vært utilstrekkelig. Men forholdet var at Park Holding AS ytet et kapitaltilskudd til Kongeparken ut over aksjekapitalen på ca. 1,6 millioner kroner. Selv om dette var lånekapital, er det nærliggende å oppfatte lånene, blant annet hensett til avtalte tidspunkter for tilbakebetaling […] som ansvarlig lånekapital som skulle stå tilbake for krav fra andre kreditorer. Ved spørsmålet om underkapitalisering – om egenkapitalgrunnlaget var uforsvarlig lavt – må det være riktig å medregne slike lån». Som en av flere kreditorvern­bestemmelser hadde den sin forgjenger i aksjeloven fra 1976# Se også en forgjenger i 1976-loven § 9–6a, inntatt med virkning fra 1996, med handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen, allmenne aksjeselskaper. , men da i form av en aktivitetsplikt for styret dersom årsregnskapet viste at 2/3 eller mer av aksjekapitalen var tapt.# NOU 1996:3 ny aksjelovgivning side 42., # I tillegg fulgte også en plikt for selskapet (straffe­lovens §283a) til å melde oppbud i insolvenssituasjon der fortsatt drift ville skje til skade for kreditorene. Når bestemmelsen fikk endret utforming ved innføringen av 1997-lovene, hadde det sin bakgrunn i situasjonen etter den økonomiske nedturen som startet på slutten av 1980-årene. Konjunkturnedgangen førte til en rekke selskapskonkurser, og derigjennom økt fokus på erstatningssøksmål mot styremedlemmer fra kreditorer som så etter kilder for å få dekket sine tap. Ved forberedelsen av 1997-lovene var hensynet til kreditorene og vern om selskapskapitalen blant de mest sentrale spørsmålene.

Etter sin innføring i 1997 har bestemmelsen ikke fått mye oppmerksomhet, og vi finner til illustrasjon ingen dommer fra Høyesterett som særskilt behandler dens innhold. Dette har nok sammenheng med aksjelovenes oppbygging og utforming av øvrige kapitalvernbestemmelser, kanskje særlig de mer tekniske og objektive kriteriene for handlingsrom (som bl.a. utbytte, konsernbidrag og aksjonærlån) samt handleplikten etter asl. § 3–5 (dersom egenkapital er mindre enn halvparten av aksjekapitalen), herunder kombinasjonen med særskilte lovhenvisninger til et «varsomhetsprinsipp».

Nærmere om § 3–4

Generelt

Som en av flere selskapsrettslige bestemmelser med kreditorvernet for øye har asl. § 3–4 en preventiv funksjon gjennom sitt bidrag til at selskapet løpende plikter å opprettholde et nærmere kvalifisert kapitalgrunnlag for sin virksomhet. Dens forhistorie og forarbeider# Ot.prp. nr. 36 (1993–1994) side 68 og side 46–47. viser at siktemålet var å gi ledelsen en påminnelse og opp­ford­ring til løpende å vurdere selskapets økonomiske stilling.# Ledelsens aksjonsplikt til å iverksette nødvendige tiltak dersom kapitalgrunnlaget fremstår for svakt, følger bl.a. av aksjelovens § 3–5 hvor det fremkommer at styret straks skal behandle saken, herunder eventuelt innkalle til generalforsamling og foreslå tiltak for å rette situasjonen. Vi går ikke nærmere inn på § 3–5 i denne artikkelen. Når lovgiver fant grunn til å gi uttrykk for styrets plikt i denne sammenheng, i tillegg til det alminnelige ansvar for forvaltningen som styret har for selskapets midler, jf. asl. § 6–12, var det blant annet for å gjøre det enklere å vinne frem med erstatningskrav mot ledelsen.# NOU 1996: 3 side 146–147., # Ot.prp. nr. 36 (1993–1994) side 46–47 og Ot.prp. nr. 23 (1996–1997) s. 51. Ingen lovbestemmelser kan hindre at virksomheter gjennom driften taper sin egenkapital og går konkurs. Gjennom ansvars- og sanksjonsregler kan man imidlertid motivere ledelsen i selskapet til å drive virksomheten slik at kreditorene ikke utsettes for en uakseptabel risiko for tap.# NOU 1992: 29 s. 38.

Tidvis fremstilles ofte kreditorers og aksjonærers interesse som motstridende. Normalt er dette imidlertid ikke tilfelle. Aksjonærene skyter inn egenkapital med forventning om avkastning. Kreditor vil ha betaling for sine ytelser. I så måte har begge et ønske om at selskapet skal gå godt slik at partene mottar den forventete betalingen/avkastning. Svikter styret i sine tilsynsplikter mv., kan erstatningskrav således tenkes både fra kreditorer og aksjonærer.

Interessene som nevnt ovenfor, er ikke av ny dato. Med tanke på at lovgivers intensjon med de nye reglene er å sikre at norske aksjeselskaper fremstår som en hensiktsmessig selskapsform, kan ikke kapitalvernet sies å være mindre viktig i dag enn i 1997. Lovgiver har gjennom sin nye utforming av utbytteramme mv. vektlagt behovet for en hensiktsmessig og mer fleksibel kapitalflyt tyngre enn tidligere. Kapitalvernet hviler nå i sterkere grad på forsvarlighetsvurderingen. Pliktsubjektet etter bestemmelsen er «selskapet». I dette ligger at plikten primært retter seg mot selskapets ledelse, i særdeleshet selskapets styre. Ordlyden omfatter imidlertid også generalforsamlingen.# Prop. 111 L s. 75.

Bestemmelsen gjelder selskapets plikt «til enhver tid» og fremstår som et generelt løpende påbud.# Herunder stiller aksjelovene krav om at daglig leder jevnlig underretter styret om «selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling» jf. § 6–15, hhv. hver 4. måned for aksjeselskap og hver måned i allmennaksjeselskap. Det samvittighetsfulle styret bør fremover se til at vurderingstema inngår regelmessig som en fast post i dets arbeid. På spissen kommer imidlertid vurderingen når kapital fra virksomheten vurderes delt ut fremfor å bli forvaltet gjennom driften, som ved utdeling av utbytte. Tilsvarende gjelder imidlertid også i andre situasjoner, f.eks. ved ytelse av aksjonærlån, gaver og konsernbidrag. Av erfaring vet vi også at tema bør løftes høyere på dagsorden ved fusjoner hvor selskap med svak eller negativ egenkapital innfusjoneres med et annet langt mer solid selskap (især ved konserninterne fusjoner uten vederlag).

Forsvarlig

Kravet til likviditet og egenkapital i selskapet er at dette skal være «forsvarlig». Som sådan er «forsvarlighetskravet» en rettslig standard. Dette har lang og god tradisjon i norsk rettspleie og gir mulighet til konkret vurdering i hvert individuelle tilfelle. Ikke minst i lys av det mangfold av virksomheter som aksjeselskapsformen dekker, er dette hensiktsmessig. Motstykket er at vurderingen blir mer komplisert. Nyansene man forutsettes å ta hensyn til i forsvarlighetsvurderingen ligger ofte utenfor lov og forarbeiders veiledning.

I forsvarlighetskravet ligger etter forfatternes oppfatning for det første en plikt for styret til å foreta grundige og samvittighetsfulle vurderinger. Fortrinnsvis bør vurderingen(e) nedfelles skriftlig i styrets protokoller med underlagsmateriale. Det sikrer notoritet. Som kjent er styremedlemsansvaret individuelt og er man uenig i en beslutning, bør dette tilkjennegis skriftlig. Ofte reiser spørsmål seg lenge i etterkant av et vedtak, og det totale saksforholdet kan være vanskelig å gjenskape fra hukommelsen. Ofte vil det også være tilrådelig å innhente eksterne uttalelser i form av takster, verdiestimat eller lignende. Andre «uavhengige» indikatorer kan også være relevante. Et eksempel som er påpekt i forarbeidene, er overtagelsestilbud fra et annet selskap som synliggjør verdier utover hva som er balanseført.# Ot.prop. nr. 23 (1996–97) side 52.

Forsvarlighetsnormen tar utgangspunkt i «risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet». Dette tar inn i seg at aksjeselskapsformen kan dekke virksomheter av svært ulik art og størrelse. Noen bransjer preges av høy risiko og krav til høy kapital, herunder konjunkturer og globale markeder. Det er stort sprik mellom internasjonal tanktransport/shipping og den lokale frisørforretningen. Likeledes vil sesongbransjer måtte vurderes ut fra sine naturlige svingninger. Om selskapet er i en ­etableringsfase/ekspansjonsfase eller en driftsfase, er også relevant. Kostnader i forbindelse med oppstart eller innarbeidelse på et marked/strategisk vekst kan forsvare en noe svakere økonomisk situasjon (for en periode) enn for selskaper i en normal driftsfase.

TID: Når styret skal foreta sin vurdering, vil et naturlig spørsmål være hvor langt inn i fremtiden man er pålagt å se.

Reglene og rettspraksis om styreansvar gir i så måte en viss veiledning, dog uten at vi går i detalj i denne artikkelen. For at styret skal kunne bli erstatningsansvarlig, vil vi imidlertid fremheve at det neppe er tilstrekkelig at egenkapitalen og/eller likviditeten er «uforsvarlig» lav. Styret må i tillegg ha handlet uaktsomt. Generelt gjelder at terskelen for domstolinngripen i kommersielle vurderinger er høy, domstolen vil (og bør) normalt være forsiktig med å sette seg over det forretningsmessige skjønnet og bransjekunnskap som ligger til grunn for virksomheten# Se til illustrasjon Rt. 1991: 119..

Etter forfatternes oppfatning taler de beste grunner for at dette også omfatter vurderingstema etter asl. § 3–4.

Som utgangspunkt vil man derfor være varsom med å statuere ansvar for beslutninger dersom de er basert på relevant informasjon og en samvittighetsfull vurdering, selv om senere utvikling og forutsetninger som en beslutning baseres på, i ettertid viser seg å svikte. Igjen, å sikre notoritet rundt beslutninger for å dokumentere sine beslutningsgrunnlag for ettertiden, kan neppe undervurderes.

Når styret skal foreta sin vurdering, vil et naturlig spørsmål være hvor langt inn i fremtiden man er pålagt å se. Det er i denne forbindelse nærliggende å ta utgangspunkt i hvordan tilsvarende spørsmål vurderes i en ikke ulik situasjon; avleggelse av årsregnskap og dets forutsetning om fortsatt drift. Dette gir også god mening med tanke på at verdivurdering av aktiva og passiva er svært ulik i en situasjon hvor fortsatt drift forutsettes, sammenliknet med når virksomheten må forventes avviklet i løpet av nær tid. Juridisk teori# Se bl.a. Andenæs 2006 s. 418–419. peker også på sammenhengen med de grunnleggende regnskapsprinsippene i denne forbindelse. Forutsetning om fortsatt drift skal derfor legges til grunn dersom avvikling ikke er det mest sannsynlige alternativet, innenfor en tidshorisont på 12 måneder.

Situasjoner hvor betydelige lån med fast løpetid nærmer seg forfall uten at det foreligger realistisk mulighet for tilbakebetaling eller refinansiering, hvor anleggsmidler i stor grad er finansiert med kortsiktig gjeld, hvor selskaper ikke lenger får kreditt fra sine leverandører, men må betale leverandørene kontant, er typiske varselsignaler på at en forutsetning for fortsatt drift ikke er til stede.

Ofte vil man se at det utvikler seg visse normer for hva som må anses som forsvarlig i enkelte bransjer. Typisk kan det utledes av lovkrav eller for eksempel finansieringsinstitusjoners krav til egenkapital i sine låneavtaler. Fra praksis vet vi også at en sammenligning med gjennomsnittlig egenkapital på børsnoterte selskaper i samme bransje har vært benyttet som underlagsmateriale. I dette ligger at hva som anses forsvarlig/uforsvarlig, kan være noe annet i fremtiden enn det er i dag.

Egenkapital

Begrepet egenkapital er ikke nærmere definert i aksjeloven. Som utgangspunkt fremkommer denne som en residualpost i et selskaps balanse, eiendeler minus gjeld. I motsetning til en rekke andre bestemmelser i aksjeloven som baserer seg og bygger på regnskapets balanseførte verdier, henspeiler aksjelovens § 3–4 til selskapets reelle egenkapital. Dette fremkommer ikke uttrykkelig av ordlyden, men er tydelig forutsatt i forarbeiderne og i juridisk litteratur.# NOU 1996; 3 side 102, Aarbakke m.fl, aksjeloven og allmennaksjeloven. Kommentarutgave (2012) side 179. Eksempler på aktiva som det ofte kan knytte seg mer-/mindreverdier til, er eiendom, skip og tomter. For inventar og varelager vil de balanseførte verdiene i større grad måtte legges til grunn, men unntak kan tenkes, f.eks. pga. ukurans/vesentlige markedsendringer.

I en vurdering av selskapets reelle kapitalgrunnlag innebærer dette videre at også ikke-balanseførte forhold må tas med i betraktningen, herunder ikke-balanseførte forpliktelser som for eksempel garanti­ansvar, eller (vesentlige) krav som er reist mot selskapet, men ikke har funnet sin endelige løsning. Se også eksempel nevnt foran vedrørende «ikke bokført goodwill» som kan tenkes fremkomme av et bud på selskapet.

Videre følger av forarbeidene# Ot.prp. nr. 23 (1996–1997) s. 52. at bestemmelsen forutsetter «en helhetsvurdering av selskapets samlede kapitalgrunnlag, og ikke bare egenkapital.»# Se i denne forbindelse også LA-2007–37 537 s. 13.

Ansvarlig lån medregnes normalt som en del av egenkapitalen# Se omtalen av Kongeparkdommen i fotnote 5 foran., og i forlengelsen av det må det anses klart at gjeldens sammensetning må tillegges vekt, herunder forfallstid, avdrag, renter etc. Man kan ikke utelukke at også eksterne lån ytt på svært langsiktig vilkår, uten avdragsbetaling og lave renter i en gitt situasjon kan bli å regne til egenkapitalen og ikke som gjeld.# Se i denne sammenheng uttalelse i NOU 1996:3 s. 102 hvor det heter at forsvarlighetsvurderingen må nyanseres der «selskapet har ansvarlig lån, en gunstig finansiering eller andre finansielle forhold som bidrar til at selskapet har et mer solid kapitalgrunnlag enn det egenkapitalen isolert gir utrykk for» (vår understrekning). Er det stilt garanti fra en aksjonær, må også dette kunne tas hensyn til. Det samme kan være tilfelle hvor det ikke foreligger noen juridiske garantier, men hvor selskapet kan forvente tilførsel av kapital ved tap, f.eks. for datterselskap hvor morselskapet av forretningsmessige grunner ikke har praksis (dokumentert sådan) for å la datterselskapet gå konkurs.

Forsikringer innebærer at selskapets virksomhet ikke fremstår like risikoeksponert. Forsikringsgraden kan og bør inngå i forsvarlighetsvurderingen. Andre forhold som må tillegges vekt, kan være en situasjon hvor styret vurderer utdeling av utbytte, men samtidig forventer endrede lovkrav til forsterket egenkapital, slik situasjonen tidvis kan være for finansieringsinstitusjoner.

Er styret i tvil om det foreligger merverdier, skal styret holde seg til de (lavere) balanseførte verdiene.# Ot.prp. nr. 23 (1996–97) s. 52.

En viktig endring i aksjelovenes § 8–1 knyttet til utbytterammen som er omhandlet i pkt. 1 over, er at man i motsetning til tidligere ikke lenger automatisk må gjøre fradrag for balanseført goodwill, FoU eller utsatt skattefordel. Denne endringen innebærer dog ikke «automatisk» at de samme postene inngår som del av egenkapitalen. Det fremgår av Prop. 111 L s. 114 følgende om dette:

«Som et annet eksempel kan nevnes at opphevelsen av nåværende § 8–1 første ledd nr. 2 ikke vil innebære at balanseført forskning og utvikling uten videre kan inngå i utbyttegrunnlaget. Styret må på bakgrunn av § 3–4 foreta en vurdering av om verdiene er tilstrekkelig sikre.»

Foretas vurdering av utbytte i (nær) sammenheng med regnskapsavleggelsen, må man anta at revisors kvalitetssikring av de samme postene gir et godt grunnlag for å hevde at verdien i disse postene er til stede. Foretas vurderingen på et annet tidspunkt, øker kravet til styrets selvstendige vurdering. Det samme kravet til selvstendig vurdering gjelder for de selskapene som har valgt bort revisor.

I praksis vil vi nok se at enkelte selskaper holder seg til den tekniske måten å beregne utbytte på som fulgte av tidligere regler, eller i det minste skjeler dithen i sin vurdering. I så måte vil vi tro at en utbytteramme beregnet etter tidligere regler fremstår som et «trygt» minimumsbeløp som neppe kan hevdes og etterlate et uforsvarlig kapitalgrunnlag (selvsagt med det forbehold at utdelingen etter tidligere regler skulle være i samsvar med forsiktighetsprinsippet i (nå opphevet) § 8–1 fjerde ledd.).

Likviditet

Begrepet likviditet beskriver selskapets evne til å betjene sine løpende forpliktelser etterhvert som de forfaller. At bestemmelsen nå presiserer at også selskapets likviditet skal være forsvarlig, er som tidligere nevnt neppe en realitetsendring fra tidligere rettstilstand.

I arbeidet til grunn for lovendringen, utredningen fra G. Knudsen av 7. januar 2011 s. 150 ble det foreslått at selskapet «skal ha tilstrekkelige likvider til å dekke sine forpliktelser ved forfall». Dette ble av flere i høringsrunden vurdert som for strengt og endret av departementet i det fremsatte lovforslaget. At selskapet har en plikt til å betale sine regninger ved forfall, er åpenbart. Det følger av den alminnelige privatretten og reguleres ikke av aksjeloven § 3–4. Lovgivers oppfatning var at en aksjerettslig bestemmelse om at ethvert brudd på selskapets betalingsforpliktelser, med dertil hørende selskapsrettslige sanksjoner (og lett uklare konsekvenser), ville fremstå som for absolutt.

Likviditetsvurderingen innebærer selvsagt ikke bare en vurdering av forpliktelser til forfall. Like sentralt er selskapets forventede inntjening, herunder når inntekt fra drift og annet kan påregnes, altså den samlede kontantstrømmen. Typisk er dette viktig for bransjer som opplever sterke sesongsvingninger. Eksistensen av fornuftige og realistiske budsjetter er et viktig verktøy som grunnlag for denne delen av vurderingen.

Motstykket til at det kan tas hensyn til svært gunstige finansieringsformer på plussiden ved forsvarlighetsvurderingen av egenkapitalen, er at et ellers solid selskap kan ha dårlig likviditet hvis det er finansiert med lån på strenge vilkår. Totalvurderingen innebærer at selskap med en solid egenkapitalandel, men svak likviditet, eller motsatt, god likviditet og svak egenkapitaldekning, kan tilfredsstille vurderings­terskelen.

Vi tilføyer for god ordens skyld at selv om det nå er presisert at asl. § 3- omfatter en vurdering av selskapets likviditet, er det etter forarbeidene ikke meningen at anvendelsesområdet etter § 3–5 skal endres.

Avsluttende bemerkninger

Utdelingsregler og kapitalvern basert på de skjønnsmessige vilkår som asl. § 3–4 trekker opp, fremstår etter forfatternes oppfatning hensiktsmessig og en klar moderni­sering av et tidligere stivbent regelverk til tross for at det i enkelte tilfeller neppe vil innebære noen forenkling. Aksjeloven legger for fremtiden et forsterket ansvar på styret og dets rådgivere i deres skjønnsut­øvelse i denne forbindelse.

Etter vår oppfatning burde man i lovarbeidet sett endringene i sammenheng med de skatterettslige reglene. Vil man kunne risikere at ligningsmyndighetene fremover overprøver styrets skjønn når de skal vurdere om f.eks. utbyttebeløp er «lovlig» med den følge at utbyttet omfattes av fritaksmetoden? Det kan ikke utelukkes. De som husker sist ligningsmyndighetene gikk til angrep på selskapsrettslige disposisjoner fra en skatterettslig innfallsvinkel, i forbindelse med fisjoner og fusjoner tidlig på 2000-tallet, vet at det ikke var en heldig kombinasjon. «Lovlighetskravet» ble av den grunn først modifisert til et «vesentlighetskrav» etter uttalelse fra Finansdepartementet, og etter noe tid fjernet i skatteloven i forbindelse med nettopp slike transaksjoner. Kanskje bør det samme vurderes for utbytte og konsernbidrag nå slik at historien ikke gjentar seg?

Vi vil samtidig minne om at siden de materielle forsvarlighetsvurderingene i asl. § 3–4 er rettslige standarder, vil domstolene i samsvar med rettspraksis og juridisk teori begrense seg til tilfeller hvor vurderingene fremstår som klart uforsvarlige. Frem til en eventuell ønsket lovendring i skatteloven bør ligningsmyndighetene naturlig nok innta en tilsvarende tilnærmingsmåte.

LOVARBEIDET: Etter vår oppfatning burde man i lovarbeidet sett endringene i sammenheng med de skatterettslige reglene.