Selskapsrett

Nytt utbyttegrunnlag etter aksjeloven

Statsautorisert revisor

Hege Korsmo Sæther

Fagsjef regnskap Den norske Revisorforening

Rådgiver skatt

Børge Busvold

Den norske Revisorforening

Cand. jur.

Espen Knudsen

Fagsjef rammebetingelser Den norske Revisorforening

Det blir omfattende endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven og reglene om adgangen til å dele ut utbytte blir helt omarbeidet.

Denne artikkelen forklarer de nye utbyttereglene og hvordan de skal anvendes i ulike praktiske situasjoner, hvilke regler som er videreført og hva som er endret, betydningen av og for regnskapet, og noen skattemessige forhold.

Status for lovendringene

I skrivende stund er regjeringens lovforslag i Prop. 111 L (2012–2013) «Endringer i aksjelovgivningen mv. (forenklinger)» til behandling i Stortinget. Justiskomiteen avga sin innstilling 24. mai (Innst. 347 L - 2012–2013). Komiteen slutter seg til regjeringens lovforslag og ber om at endringene blir gjort gjeldende så fort det lar seg gjøre. Innstillingen er enstemmig# Medlemmene fra FrP og Høyre går inn for å be regjeringen «om å opprette en selskaps- og næringsrettskommisjon for å sikre at senere etterkontroller av hvorvidt vi har en oppdatert og effektiv selskapslovgivning, skjer raskere og mer betryggende».. Det legges opp til lovvedtak tidlig i juni, og Justisdepartementet har varslet at loven vil settes i kraft 1. juli 2013. Vi forutsetter ut fra dette at loven blir vedtatt i samsvar med innstillingen. Vi omtaler lovendringene som om de allerede er satt i kraft.

Utbytterammen

Ved utforming av utbyttereglene må aksjeeiernes rett til å få utdelt overskuddet de har opptjent i selskapet balanseres mot bl.a. interessene til kreditorer, kunder og leverandører. Aksjelovens utbytteregler bygger både på et sett formelle og tekniske grenser (utbytterammen) og dels på en mer skjønnsmessig grense (forsvarlig egenkapital og likviditet). Her omtales utbytterammen. Forsvarlig egenkapital og likviditet omtales i et eget avsnitt nedenfor.

Det som kan deles ut er selskapets netto eiendeler – eiendeler med fradrag for gjeld – som overstiger aksjekapitalen og eventuell annen bunden egenkapital. Som «annen bunden egenkapital» regnes lovbestemte fond etter aksjeloven, dvs. fond for vurderingsforskjeller (aksjeloven § 3–3) og fond for urealisert gevinst (som nå er plassert i aksjeloven § 3–2). Det finnes aksjeselskaper som har fond som etter vedtektene ikke kan deles ut som utbytte. I slike tilfeller vil det følge av vedtektene at fondet inngår i den bundne egenkapitalen. Den tidligere regelen i aksjeloven § 8–1 første ledd nr. 4 om at slike fond går til fradrag i utbyttegrunnlaget, er opphevet som overflødig.

Tidligere skulle regnskapet for det siste regnskapsår legges til grunn ved beregningen av maksimalt utbytte. Dette er endret til at det er balansen i selskapets sist godkjente årsregnskap som skal legges til grunn.

Reglene om overkursfondet er opphevet, slik at beløp som eventuelt står på overkursfondet kan deles ut som utbytte uten vedtak om kapitalnedsettelse og kreditorvarsel.

Det skal ikke lenger gjøres fradrag i utbyttegrunnlaget for balanseført goodwill, balanseført forskning og utvikling og netto utsatt skattefordel. Dette innebærer imidlertid ikke nødvendigvis at utbyttegrunnlaget øker tilsvarende. Det er presisert i forarbeidene at styret må foreta en vurdering av om verdiene er tilstrekkelig sikre slik at selskapet har en forsvarlig egenkapital og likviditet. Generalforsamlingen kan fortsatt ikke beslutte et høyere utbytte enn det styret har foreslått eller godkjent.

Den registrerte aksjekapitalen legges til grunn

Dersom selskapet ikke har bundne fond, lån til aksjeeier eller egne aksjer, er utbytterammen netto eiendeler minus aksjekapitalen. Beregningen foretas på grunnlag av balansen i selskapets sist godkjente årsregnskap, likevel slik at det er den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet som skal legges til grunn.

MAKSIMALT UTBYTTE: Ved beregningen av maksimalt utbytte skal nå balansen i selskapets sist godkjente årsregnskap legges til grunn.

Presiseringen om at det er den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet som skal legges til grunn, er ny. Bestemmelsen løser en praktisk utfordring i forhold til bl.a. fisjoner. Ved å gjennomføre en nedsettelse av aksjekapitalen uten utbetaling, øker grunnlaget for utdeling fordi grunnlaget for utdelinger øker i takt med nedsettelsen.

Bestemmelsen har imidlertid fått en utforming som gir utilsiktede virkninger der det skjer inn- eller utbetalinger til aksjeeierne i forbindelse med endringer i aksjekapitalen. Vi skal belyse det ved noen eksempler.

Balansen i et selskap viser følgende tall:

Netto eiendeler# Eiendeler minus gjeld. 250

Aksjekapital 100

Annen egenkapital 150

Selskapet har altså i utgangspunktet et utbyttegrunnlag (netto eiendeler minus aksjekapital) på 150.

Hvis selskapet gjennomfører en fondsemisjon der 50 overføres fra annen egenkapital til aksjekapitalen, reduseres utbyttegrunnlaget til 100. Det gir et rimelig resultat da hensikten med fondsemisjonen er å binde opp deler av den frie kapitalen.

Også hvis selskapet gjennomfører en kapitalforhøyelse på 50 med innbetaling fra aksjeeierne, blir utbytterammen redusert til 100 hvis man leser bestemmelsen etter ordlyden. Man skal ta utgangspunkt i balansen i sist godkjente årsregnskap, men legge til grunn den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet. Netto eiendeler er derfor fortsatt 250, men det skal være dekning for en aksjekapital på 150. Det har neppe vært hensikten å redusere utbytterammen når det er gjennomført en kapitalforhøyelse der selskapet tilføres nye midler fra aksjeeierne.

Hvis selskapet gjennomfører en kapitalnedsettelse på 50 ved å overføre fra aksjekapital til annen egenkapital, øker utbyttegrunnlaget med 50. Det gir et riktig og ønsket resultat.

Hvis selskapet derimot gjennomfører en kapitalnedsettelse på 50 med utbetaling til aksjeeierne, øker også utbyttegrunnlaget med 50. Netto eiendeler i sist godkjente balanse er fortsatt 250, da utbetalingen først blir regnskapsført året etter, men registrert aksjekapital på beslutningstidspunktet vil være 50. Etter en ren teknisk beregning blir utbytterammen da 200. Det har neppe vært hensikten å øke utbytterammen i disse tilfellene.

Kanskje bør man i «aksjekapitalen på beslutningstidspunktet» innfortolke en forutsetning om at man må ta hensyn til det inn- eller utbetalte beløpet som motsvarer endringen i aksjekapitalen. På den måten nøytraliseres virkningen som er beskrevet ovenfor. La oss ta som eksempel at det gjennomføres en kapitalforhøyelse med aksjekapital på 30 og overkurs på 20. Det innbetales altså 50. Økningen av den registrerte aksjekapitalen på 30 motsvares av en innbetaling på 30 (de resterende 20 av innbetalingen motsvarer overkursen). I et tilfelle som dette bør utbytterammen fra siste balanse være i behold. Vi mener det beste vil være å avklare dette gjennom en lovendring.

Fradrag for lån og sikkerhetsstillelser

Det skal fortsatt gjøres fradrag for aksjeeierlån og andre lån og sikkerhetsstillelser som omfattes av aksjeloven §§ 8–7 til 8–10. Til forskjell fra de tidligere reglene, slipper man imidlertid å gjøre fradrag i utbyttegrunnlaget for lån og sikkerhetsstillelser som er i balansen i årsregnskapet, men som er tilbakebetalt eller avviklet før utbyttet besluttes.

Lån som er tatt opp etter balansedagen, reduserer utbyttegrunnlaget. Det skal etter § 8–1 tredje ledd gjøres fradrag i utbyttegrunnlaget for alle disposisjoner som skal ligge innenfor utbytterammen.

Når det gjelder lån mv. som både er gitt etter balansedagen og avviklet etter balansedagen (før utbyttet besluttes), uttaler departementet i merknadene til bestemmelsen at tilbakebetalingen medfører at man også i slike tilfeller slipper å gjøre fradrag i utbyttegrunnlaget for lånet.

Regelen om at man slipper å gjøre fradrag i utbytterammen for lån til aksjeeierne i den grad lånet avregnes i utbyttet, er beholdt.

Egne aksjer

Det økonomiske innholdet i en transaksjon der selskapet kjøper egne aksjer, er det samme som for en kapitalnedsettelse. Kjøpesummer for egne aksjer regnskapsføres derfor som en reduksjon av egenkapitalen og ikke som en eiendel i balansen. Pålydende av egne aksjer føres som en reduksjon av aksjekapitalen# Pålydende av egne aksjer føres med et negativt beløp på egen linje under aksjekapitalen, eller spesifiseres i note eller i oppstillingen av endringer i egenkapitalen. Dersom første alternativ velges, vises aksjekapitalen i balansen brutto slik den er registrert i Foretaksregisteret. Dersom et av de andre alternativene velges, vises aksjekapitalen netto i balansen. , mens vederlag ut over pålydende reduserer annen egenkapital.

Etter § 8–1 annet ledd skal det gjøres fradrag for pålydende verdi av egne aksjer som selskapet har ervervet til eie eller pant før balansedagen. Hensikten med bestemmelsen har vært å videreføre dagens regler om fradrag i utbyttegrunnlaget for pålydende av egne aksjer. Når utgangspunktet for beregning av utbytterammen er endret, innebærer imidlertid bestemmelsen at utbyttegrunnlaget reduseres ut over det som fulgte av de tidligere reglene.

Eiendeler 140

Aksjekapital 100

Egne aksjer (10)

Annen egenkapital 50

Egenkapital 140

Etter de tidligere reglene beregnes maksimalt utbytte ved å ta utgangspunkt i annen egenkapital (50) og gjøre fradrag for pålydende på egne aksjer (10), dvs. et maksimalt utbytte på 40. Etter de nye reglene tar man utgangspunkt i netto eiendeler (140) og gjør fradrag for aksjekapitalen (100). Gjør man i tillegg fradrag for egne aksjer (10), vil maksimalt utbytte bli 30 og ikke 40 som etter de tidligere reglene. Det har ikke vært hensikten.

Vi antar at bestemmelsen om at det skal gjøres fradrag for beholdningen av egne aksjer, er kommet inn ved en feil, og mener at loven bør endres på dette punktet.

Avtalepant

Etter aksjeloven § 8–1 annet ledd skal det også gjøres fradrag for pålydende verdi av egne aksjer som selskapet har ervervet avtalepant i. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende lovbestemmelse.

Pant i egne aksjer vil være mest aktuelt som sikkerhet for lån selskapet har gitt til aksjeeier eller nærstående som omfattes av aksjeloven § 8–7. Det er en egen diskusjon om egne aksjer kan godtas som sikkerhet for slike lån, men i den grad egne aksjer er stilt som sikkerhet for lån til aksjeeiere, har jo selve fordringen allerede gått til fradrag i utbytterammen etter aksjeloven § 8–1 annet ledd. Da blir det feil hvis man i tillegg må gjøre fradrag for avtalepantet.

Det kan tenkes tilfeller der et selskap har ervervet avtalepant i egne aksjer uten at selve lånet faller inn under aksjeloven § 8–7. Det kan gjelde tilfeller der et selskap har gitt lån til en uavhengig person, og hvor en aksjeeier har stilt sikkerhet overfor selskapet i form av sine aksjer i selskapet. Det kan også være tilfeller der aksjer i selskapet er stilt som sikkerhet for lån selskapet har gitt til konsernselskaper. Dette er lån som i utgangspunktet kan gis uten krav til sikkerhetsstillelse og verken kreditorbeskyttelse eller minoritetsvern tilsier at utbytterammen blir lavere dersom det er stilt sikkerhet i form av avtalepant i egne aksjer enn dersom det ikke var stilt sikkerhet overhode.

Uansett må den formelle utbytterammen vurderes opp mot regelen om forsvarlig egenkapital og likviditet i aksjeloven § 8–1 fjerde ledd samt den ulovfestede plikten styret har til å handle i selskapets interesse.

Etter vår mening bør derfor ikke bare bestemmelsen om fradrag i utbytterammen for egne aksjer, men også bestemmelsen om fradrag for avtalepant i egne aksjer, tas ut av loven.

Disposisjoner etter balansedagen

Prinsippet om at egenkapitalen bare kan «brukes en gang», lovfestes. Dette innebærer at det skal gjøres fradrag i utbyttegrunnlaget for alle disposisjoner som skal ligge innenfor utbytterammen. Dette gjelder bl.a. erverv av egne aksjer, lån og sikkerhetsstillelser til aksjeeier mv., gaver og konsernbidrag.

Som nevnt ovenfor kan man kan ta hensyn til tilbakebetaling av aksjeeierlån mv. etter balansedagen. Salg av egne aksjer etter balansedagen får ikke betydning for utbyttegrunnlaget. Som nevnt ovenfor er vi imidlertid usikre på om bestemmelsen om fradrag for egne aksjer i utbyttegrunnlaget blir beholdt.

Skjematisk oppstilling av utbytterammen

Den tekniske utbytterammen har blitt langt enklere og kan fremstilles slik:

Netto eiendeler i balansen

- Aksjekapital og bundne fond

- Pålydende verdi av egne aksjer

- Lån og sikkerhetsstillelse etter § 8–7 til § 8–10 som ikke er tilbakebetalt eller avviklet før utbyttet besluttes

= Utbytterammen

LIKVIDITETSKRAV: Det er nå tatt inn et krav om at likviditeten skal være forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.

Skattemessige konsekvenser av nye utbytteregler

Når overkursfondene oppløses og kan utdeles som utbytte, vil mange selskaper og aksjeeiere oppleve at store deler av utbyttegrunnlaget vil bestå av skattemessig innbetalt kapital som kan deles ut skattefritt. Ved Finansdepartementets uttalelse 28. mars 2006 anser vi det klarlagt at i den utstrekning det er skattemessig innbetalt kapital knyttet til en aksje, kan skattyter velge om en utbytteutdeling skal behandles som skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital eller som skattepliktig utbytte. Utfordringen for skattyter er å holde oversikt over gjenværende skattemessig innbetalt beløp på de enkelte aksjene.

Ved formuesligningen og ved beregning av arveavgift skal aksjer i nystiftede selskaper verdsettes til pålydende pluss overkurs, jf. skatteloven § 4–13 første ledd. Dette gjelder også for selskaper som har vært nystiftet ved fisjon eller fusjon. Med «overkurs» ser det ut til at skattemyndighetene i praksis har ment det selskapsrettslige overkursfondet# Jf. Zimmer (red.) «Bedrift, selskap og skatt», 5. utgave (2010) side 681.. Dette har gitt tilpasningsmuligheter der selskaper med høy skattemessig formuesverdi og tilsvarende høy annen egenkapital har vært fisjonert til regnskapsmessig kontinuitet ved stiftelse av nye selskaper rett i forkant av for eksempel et generasjonsskifte.

Når overkursfondet oppheves, er vi usikre på hvordan skattemyndighetene vil fortolke bestemmelsen.

Krav om forsvarlig egenkapital og likviditet

I tillegg til at selskapet skal ha en forsvarlig egenkapital, er det nå også tatt inn et krav om at likviditeten skal være forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Kravene til forsvarlig egenkapital og likviditet, skal bidra til å beskytte kreditorinteressen og underbygge styrets overordnede ansvar for en forsvarlig økonomistyring i selskapet. Forsvarlighetsstandarden får en ny utforming med endringene i aksjeloven, men innholdet er ikke nødvendigvis endret så mye. Fjerningen av de tekniske grensene for beregning av utbyttegrunnlaget, gjør imidlertid at kravene til forsvarlig utdeling får større selvstendig betydning. I Prop. 111 L (2012–2013) står det i pkt. 5.4.4:

«Departementet vil understreke at det ikke er et formål med forslaget at aksjeeierne skal gis større tilgang til selskapets midler på bekostning av kreditorene. Når man reduserer betydningen av de formelle skrankene etter § 8–1, innebærer det at de skjønnsmessige kravene etter § 3–4 må få en mer sentral rolle. Dette legger et betydelig ansvar på styret og innebærer at det stilles større krav til styrets vurderinger av hva som vil være en forsvarlig utbytteutdeling. Styret vil i mindre grad enn etter gjeldende lov kunne legge til grunn at en utbytteutdeling som er lovlig etter § 8–1, også vil stå seg i relasjon til § 3–4. Styret må foreta en selvstendig vurdering av kravene etter § 3–4 i forbindelse med utdelinger.»

De mer fleksible utbyttereglene som er innført, innebærer i praksis at selskapene raskere kommer i en situasjon hvor styret må vurdere forsvarlighet i forbindelse med utdeling av utbytte. I prinsippet gjaldt det også tidligere, men nå vil det sjelden eller aldri være tilstrekkelig å basere seg på den formelle utbytterammen.

Gjeldende og nye bestemmelser

Den gjeldende bestemmelsen om at selskapet til enhver tid skal ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, suppleres med et krav om forsvarlig likviditet (§ 3–4). Bestemmelsen innebærer at styret og daglig leder må ha nødvendig oversikt over kapital- og likviditetssituasjonen i selskapet og at de tar hensyn til dette i disposisjoner for selskapet, inkludert ved utdelinger til aksjeeiere.

I de gjeldende utbyttereglene er det presisert at det ikke i noe tilfelle kan besluttes utdelt mer enn det som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk, under tilbørlig hensyn til tap som måtte være inntruffet etter balansedagen, eller som må forventes å ville inntreffe (§ 8–1 fjerde ledd). Denne bestemmelsen erstattes nå av en mer direkte henvisning til forsvarlighetsstandarden. Selskapet «kan bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 3–4». Den endrede formuleringen av § 8–1 fjerde ledd innebærer ikke noen vesentlig endring av innholdet. Det følger av Prop. 111 L (2012–2013) at bestemmelsen «viderefører det sentrale innholdet i forsiktighetskravet i gjeldende aksjelov § 8–1 fjerde ledd og forsvarlighetskravet i § 3–4» (pkt. 5.4.2).

Forsvarlig egenkapital

Det er selskapets reelle egenkapital som skal oppfylle kravet til forsvarlig egenkapital. Derfor er det anledning til å ta i betraktning eiendeler som ikke er balanseført og merverdier i balanseførte eiendeler. Tilsvarende må det tas forsvarlig hensyn til forpliktelser utenom balansen. Tidligere lovforarbeider understreker at det må stilles strengere krav for å ta hensyn til merverdier utenom balansen. Dersom det er tvil om det foreligger en merverdi, skal balanseført verdi legges til grunn. Merverdier må være tilstrekkelig underbygget.

Sammensetningen av selskapets eiendeler har betydning. I Prop. 111 L (2012–2013) står det i spesialmerknaden til § 3–4:

«I § 8–1 om utbytte er det foreslått å oppheve regelen i første ledd nr. 2 om at det skal gjøres fradrag for balanseført forskning og utvikling, goodwill og netto utsatt skattefordel. I forsvarlighetsvurderingen etter § 3–4 må det imidlertid fortsatt legges vekt på hva slags eiendeler egenkapitalen består av. Eiendeler som nevnt i nåværende § 8–1 første ledd nr. 2 vil i utgangspunktet være dårlig egnet som utbyttegrunnlag, og dette må, til tross for endringen av § 8–1, få betydning for forsvarlighetsvurderingen etter § 3–4.»

På samme måte er selskapets finansieringssituasjon relevant. Langsiktig lånefinansiering, ansvarlige lån og garantier fra aksjeeiere eller konsernselskap vil gi selskapet et mer solid kapitalgrunnlag enn det egenkapitalen isolert gir uttrykk for. Høy kortsiktig gjeld, kan tilsi at selskapet må ha en høyere egenkapital. Selskapets gjeldsgrad vil også ha betydning for behovet for å beholde egenkapital i selskapet.

Det har stor betydning om selskapet tjener eller taper penger. I en situasjon der selskapet går med tap, påhviler det styret et særlig ansvar for å vurdere kapitalsituasjonen og om det er rom for å dele ut utbytte. I tidligere forarbeider er det fremhevet at underskudd i etableringsfasen kan håndteres med lavere egenkapital enn i selskaper som har drevet lenge. Det er da avgjørende om utviklingen er i samsvar med planer og budsjetter. Selv om egenkapitalen i oppstartsfasen kan være forsvarlig for videre drift, må det vurderes særskilt om det er adgang til å dele ut utbytte.

Flere av disse forholdene er også relevante for vurderingen av forsvarlig likviditet.

SÆRLIG ANSVAR: Når selskapet går med tap, påhviler det styret et særlig ansvar for å vurdere kapitalsituasjonen og om det er rom for å dele ut utbytte.

Forsvarlig likviditet

Forsvarlig likviditet er et relevant hensyn også etter tidligere § 8–1 fjerde ledd som bestemte at det også skulle tas hensyn til forventede tap. Antakelig ligger det også inne som et element i kravet til forsvarlig egenkapital# Som det står i omtalen av forsvarlig egenkapital i databasen «Lederkilden»: «Men husk at det i vår sammenheng fortsatt er kreditorvernet og dermed likviditeten som er avgjørende i vår vurdering av hvorvidt egenkapitalen er forsvarlig». . I Prop. 111 L (2012–2013) pkt. 5.10.4 står det:

«Kravet til forsvarlig egenkapital etter § 3–4 innebærer ifølge forarbeidene at det skal foretas en samlet vurdering av selskapets reelle kapitalgrunnlag, ikke bare av egenkapitalen, jf. NOU 1996: 3 side 102. Det kan synes å være noe ulike oppfatninger av hvorvidt selskapets evne til å betale sine forpliktelser ved forfall omfattes av § 3–4. At likviditet ikke omfattes av ordlyden, synes klart, men om likviditet likevel skal tas i betraktning i forsvarlighetsvurderingen etter § 3–4 er et annet spørsmål. […] At ledelsen har en plikt til å påse at selskapet også har en forsvarlig likviditet, må anses å følge allerede av ledelsens alminnelige plikt til å sørge for en forsvarlig forvaltning av selskapet. Endringen vil etter dette antakelig først og fremst ha en pedagogisk betydning.»

Presiseringen i loven av at selskapet, både løpende og etter utdelinger, skal ha en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten, understreker styrets ansvar for å ha oversikt over og ta selvstendig hensyn til likviditetsbehovet. I Prop. 111 L (2012–2013) står det om dette (spesialmerknaden til § 3–4):

«Departementet bemerker at forsvarlighetsvurderingen også etter lovforslaget skal knyttes til forholdene slik de fremstår på vurderingstidspunktet. På samme måte som etter gjeldende lov betyr dette likevel ikke at selskapets ledelse kan eller skal nøye seg med en rent statisk vurdering, verken av egenkapital eller likviditet. Ledelsen vil ha både rett og plikt til å ta hensyn til en forventet fremtidig utvikling.»

En fornuftig vurdering av likviditetsbehovet må ta utgangspunkt i et likviditetsbudsjett eller en tilsvarende oversikt. Alle aktuelle forfall og forventede utbetalinger må tas i betraktning. Innbetalinger fra kunder og andre positive kontantstrømmer som legges til grunn, må inkludere realistiske vurderinger av usikkerhet knyttet til kontantstrømmene. Selv om det i lovforarbeidene er vist til «en forventet fremtidig utvikling», er det andre klare holdepunkter for at det også ut over dette må tas hensyn til risiko for tap, bransjerelatert risiko og annen usikkerhet. Selskapet må ha en likviditetsbuffer som tar hensyn til at likviditetssituasjonen kan utvikle seg dårligere enn det som anses mest sannsynlig på vurderingstidspunktet. Likviditetsbufferen setter en grense for adgangen til å dele ut utbytte. Størrelsen på likviditetsbufferen og hva slags likvider den bør bestå av, må avgjøres konkret. Både med tanke på ansvar og ikke minst for å unngå at selskapet kommer i likviditetsproblemer, er det en fordel med en grundig og dokumentert prosess i selskapet.

Virksomhetens risiko og omfang

Loven gir anvisning på at selskapet skal ha en egenkapital og likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Endringer i driften eller finansieringen har betydning for kapital- og likviditetsbehovet. En situasjon med uforsvarlig lav egenkapital eller likviditetsutfordringer, kan både håndteres med tilførsel av kapital og med tiltak for å tilpasse driften eller finansieringen. Tilsvarende kan selskapet komme i utbytteposisjon ved å tilpasse driften eller finansieringen til et lavere kapital- og likviditetsbehov.

Styrets håndtering

Kravene til forsvarlig egenkapital og likviditet henger sammen med styrets overordnede ansvar for en forsvarlig økonomistyring i selskapet. Styret skal, som det står i § 6–12, i nødvendig utstrekning fastsette planer og budsjetter for selskapets virksomhet. Styret skal holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og påse at selskapets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. I relasjon til det løpende kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet (§ 3–4), må styret sørge for at spørsmålet blir behandlet og vurdert ordentlig, med vekt på selskapets risikoprofil og hva som vil være et forsvarlig forhold mellom gjeld og egenkapital. Det er nærliggende at denne vurderingen munner ut i at styret fastsetter et konkret måltall for forsvarlig egenkapital for selskapet, typisk en egenkapitalprosent. Som nevnt må selskapet ha en likviditetsbuffer. Det kan i den forbindelse være hensiktsmessig å fastsette et eget mål for beholdning av kontanter og andre likvider for å sikre forsvarlig likviditet. Styret må også sørge for tilstrekkelig hyppig og relevant økonomisk rapportering. Rapporteringen må normalt omfatte resultat- og balanserapporter, og det kan være nødvendig å styre etter jevnlig oppdaterte likviditetsbudsjetter. Når endringer i den økonomiske situasjonen, markedsforhold eller andre forhold tilsier det, må styret gjøre en ny forsvarlighetsvurdering.

Styrets vurderinger må legges til grunn ved utdeling av utbytte. Utdeling av utbytte ut over en fastsatt egenkapitalprosent eller mål for en likviditetsbuffer, kan ikke gjøres uten at styret revurderer målene# Se også Hilde L. Krogh, «Forsvarlig egenkapital etter nye aksjelover», Revisjon og Regnskap nr. 7/97.. Styret må i tillegg vurdere om det er særskilte forhold på beslutningstidspunktet som setter grenser for muligheten til å dele ut utbytte innenfor rammen av at selskapet etter utdelingen skal ha en forsvarlig egenkapital og likviditet.

Sperreperiode for utbytte fjernet

Etter aksjeloven § 8–1 slik den var før lovendringen, er det ikke adgang til å dele ut utbytte før det er fastsatt årsregnskap for det forrige regnskapsåret. Våren 2013 kan det derfor ikke utdeles utbytte før det er fastsatt årsregnskap for 2012. I tidsrommet fra 1. januar og frem til ordinær generalforsamling er det følgelig sperret for utbytteutdeling. Denne sperreperioden er nå fjernet, slik at man etter aksjeloven § 8–1 første ledd kan utdele utbytte basert på det sist godkjente årsregnskapet. Før årsregnskap for 2012 er godkjent, vil det sist godkjente årsregnskapet være 2011. Med de nye reglene i kraft ville det følgelig vært mulig å utdele utbytte i 2013 basert på årsregnskapet for 2011.

Utbytteutdelingen i sperreperioden vil ha basis i over ett år gamle regnskapstall. De vanlige materielle og formelle kravene til utbytteutdeling gjelder imidlertid, og utdeling kan ikke skje om ikke selskapet etter utdelingen har forsvarlig egenkapital og likviditet. For å kunne vurdere hvorvidt egenkapitalen er forsvarlig også etter utdelingen, vil man normalt trenge ajourførte regnskapstall for å få oversikt over resultatet i perioden etter balansedagen. Dersom selskapet har underskudd i perioden etter sist godkjente balansedag, så kan det være at utbyttegrunnlaget som følger av det sist godkjente årsregnskapet ikke lenger er til stede. Det skal videre gjøres fradrag for disposisjoner etter balansedagen som etter loven skal ligge innenfor rammen av de midlene selskapet kan benytte til utdeling av utbytte. Dersom man f.eks. i februar 2014 vedtar utbytte basert på årsregnskapet for 2012, skal man følgelig redusere utbyttegrunnlaget med ev. lån som er ytet til aksjeeier i tidsrommet fra 1. januar 2013 til februar 2014. Lån til aksjeeier som er tilbakebetalt i denne perioden og som var ytet før balansedagen (dvs. før 31. desember 2012), vil imidlertid øke utbyttegrunnlaget. Ajourførte regnskapstall innebærer ikke nødvendigvis at det må settes opp et regnskap etter samme regler som årsregnskapet. Formålet er å sikre seg at utdelingen ikke overskrider det formelle utbyttegrunnlaget og at egenkapitalen fortsatt er forsvarlig etter utdelingen. I forsvarlighetsvurderingen kan det, som tidligere nevnt, også tas hensyn til ikke regnskapsførte merverdier på eiendeler.

Det formelle utbyttegrunnlaget vil, som omtalt ovenfor, være det sist fastsatte årsregnskapet, men justert for ev. etterfølgende kapitalendringer og andre disposisjoner som skal ligge innenfor den frie egenkapitalen. Det er i utgangspunktet ikke krav om å redusere med et ev. underskudd i perioden etter balansedagen. Dersom selskapets registrerte aksjekapital er så høy at egenkapitalen fortsatt ville være forsvarlig ut fra risikoen og omfanget til virksomheten, også når det er tatt hensyn til underskuddet i perioden (dvs. at gjenværende egenkapital anses forsvarlig), oppstår spørsmålet om man kan dele ut det som formelt sett er fritt etter sist fastsatte årsregnskap. Etter vårt syn taler reelle hensyn for at man ikke bør dele ut utbytte i et slikt tilfelle. Dersom man hadde ventet med utdeling til årsregnskapet for forrige regnskapsår var avlagt, (i eksemplet brukt ovenfor vil dette si årsregnskap for 2013), ville man ikke kunnet dele ut utbytte, da det ikke ville være dekning for bundet kapital ifølge dette årsregnskapet. Selv om man ikke lenger må vente til dette årsregnskapet er avlagt, bør ikke dette gi større rom for utbytteutdeling enn om det hadde vært avlagt. Dersom man i 2014 skal foreta en utdeling basert på årsregnskapet for 2012, og man er i en situasjon hvor utdelingen kan medføre risiko for utdeling av bundet kapital grunnet underskudd i 2013, bør man utarbeide et periodisert regnskap for 2013 for å sikre seg at dette ikke skjer. Dersom det kun deles ut deler av den frie kapitalen ifølge årsregnskapet for 2012 og det samtidig er klart at foretaket har hatt overskudd i 2013, vil det ikke i samme grad være nødvendig å utarbeide et periodisert regnskap.

For at utbytteutdeling skal kunne skje, må også likviditeten være tilstrekkelig. Den vurderingen som skal foretas av likviditeten, blir den samme som når utbyttebeslutningen bygger på et nyere regnskap. Det er likviditeten på vurderingstidspunktet og fremover i tid som er relevant å vurdere, og om balansedatoen ligger 15 måneder eller tre måneder tilbake i tid har i prinsippet ikke noe å si for denne vurderingen.

Regnskapsføring av utbytte

Det kan diskuteres, og har vært diskutert, om den regnskapsmessige løsningen for føring av utbytte som er valgt i Norge, er den mest hensiktsmessige. I et høringsnotat fra 2006 foreslo Norsk RegnskapsStiftelse at det skulle være valgfritt om man viste foreslått utbytte som gjeld eller kun ga noteopplysning, dette som et ledd i IFRS-harmonisering. Forslaget møtte motbør, og flere av høringsinstansene mente det var uheldig med en slik valgfrihet. Flere mente også at den norske løsningen med å avsette for foreslått utbytte ga mest informative regnskaper. Løsningen med å avsette for foreslått utbytte ble beholdt, men det ble gjort endringer i NRS(V) Regnskapsføring av inntekt for å klargjøre at behandlingen hos avgiver og mottaker er to forskjellige forhold som ikke trenger å behandles symmetrisk. Det følger nå av nevnte veiledning pkt. 7.10.1, at det ikke har betydning for morselskapets mulighet til å inntektsføre (foreslått) utbytte, at datterselskapet benytter et regnskapsspråk hvor foreslått utbytte balanseføres som gjeld.

I et IFRS-regnskap vil utbytte ikke bli regnskapsført før det faktisk vedtas, det skal m.a.o. ikke avsettes for foreslått utbytte. (Mottaker kan heller ikke inntektsføre før endelig vedtak hos avgiver). I et IFRS-regnskap ville derfor både utbytte vedtatt i mars 2014 og i juni 2014 blitt regnskapsført i årsregnskapet for 2014. Når Norsk RegnskapsStiftelse nå arbeider med en norsk standard basert blant annet på IFRS for SMEs, vil de igjen måtte ta stilling til tidspunkt for regnskapsføring av utbytte. Det bør da vurderes om aksjelovens nye utbytteregler gjør en særnorsk regnskapsmessig løsning mindre aktuell. Det vil f.eks. etter de nye reglene i stor grad være slik at et selskap kan innrette seg slik at de i praksis kan velge om de vil avsette for utbytte i årsregnskapet. Den norske løsningen har vært ansett som viktig for å få en effektiv gjennomstrømming av utbytte og konsernbidrag innenfor et konsern. Det er muligheten til å inntektsføre utbytte i forslagsåret som i denne sammenheng er sentral. Dersom et mellomliggende datterselskap inntektsfører utbytte som er foreslått i datterdatter, og samme år foreslår å utdele dette videre til morselskapet, vil det mellomliggende datterselskapet etter gjeldende god regnskapsskikk ikke få noen økning i egenkapitalen. Dersom det mellomliggende datterselskapet derimot inntektsfører utbytte, men ikke avsetter for det som skal videre opp til mor, vil egenkapitalen til datterselskapet (midlertidig) øke. I et IFRS-regnskap vil det foreslåtte utbyttet hverken bli inntektsført eller avsatt for, slik at dette gir samme egenkapital som etter gjeldende god regnskapsskikk. Dersom standardsetter endrer tidspunktet for når utbytte skal føres som gjeld, bør det samtidig vurderes om det er nødvendig å endre tidspunkt for inntektsføring av mottatt utbytte.

Regnskapsføring av utbytte vedtatt i sperreperioden

Det følger av NRS 3 Hendelser etter balansedagen pkt. 11 at styrets forslag til utbytte skal klassifiseres som kortsiktig gjeld på balansedagen for det regnskapsåret som utbyttet er foreslått med bakgrunn i. For ekstraordinært utbytte som foreslås og vedtas etter tidspunktet for generalforsamlingens godkjennelse av årsregnskapet, er det videre god regnskapsskikk at dette regnskapsføres som en egenkapitaltransaksjon i vedtaksåret.

Et utbytte som vedtas i mars 2014, og som baserer seg på årsregnskapet for 2012, kan naturlig nok ikke avsettes for i årsregnskapet for 2012, da dette da for lengst vil være avlagt og innsendt. Siden utbytte vedtas i 2014, oppstår spørsmålet om det skal regnskapsføres i 2014, eller om det skal avsettes for i årsregnskapet for 2013 da utbytte vedtas før årsregnskapet for 2013 avlegges. Dersom det ikke avsettes for dette utbyttet, kan man komme i den situasjonen at man i årsregnskapet for 2013 skal avsette for et utbytte som vedtas på ordinær generalforsamling i juni 2014, men ikke for utbytte som er vedtatt i mars 2014. En slik løsning gir etter vårt syn liten mening. Når vi først har løsningen med å avsette for foreslått utbytte, mener vi det også må avsettes for utbytte som faktisk er vedtatt før regnskapet godkjennes av generalforsamlingen. Et poeng med å avsette i 2013 for et utbytte vedtatt i 2014, er å ta inn forpliktelser man vet vil komme.

Fullmakt til styret

Det er generalforsamlingen som i utgangspunktet har kompetanse til å treffe beslutning om utbytteutdeling. Det er i § 8–2 annet ledd tatt inn en ny regel som åpner for at generalforsamlingen kan gi styret fullmakt til å beslutte utbytte. En slik fullmakt innebærer en betydelig myndighetsoverføring fra generalforsamlingen til styret. Generalforsamlingen vil imidlertid kunne fastsette både beløpsmessige og tidsmessige begrensinger, og det kan også settes vilkår for styrets bruk av fullmakten. En forutsetning for at generalforsamlingen kan gi styret en slik fullmakt, er at generalforsamlingen har godkjent årsregnskapet for siste regnskapsår. Det er videre et krav om at styrefullmakten meldes til Foretaksregisteret. Fullmakten kan ikke benyttes før den er registrert og den kan ikke gjelde for et lengre tidsrom enn frem til førstkommende ordinære generalforsamling.

Bestemmelsen åpner for at styret kan beslutte et utbytte i tillegg til det utbyttet generalforsamlingen selv har besluttet, men også for at spørsmålet om utbytteutdeling fullt ut overlates til styret. Styrets beslutning må uansett foretas med grunnlag i årsregnskapet som er godkjent av generalforsamlingen. Det mest praktiske vil derfor være at styret tildeles fullmakten i den ordinære generalforsamlingen. Styret kan ikke gis fullmakt til å beslutte utbytte basert på en mellombalanse.

Å tildele styret en utbyttefullmakt kan være nyttig når man ønsker å se an likviditetssituasjonen, ev. annen utvikling før utbyttebeslutning tas. Det kan også være praktisk dersom man ønsker en periodevis utdeling, f.eks. hvert kvartal. Utbyttegrunnlag, inkl. forsvarlighet, skal vurderes på tidspunktet når styret beslutter utbytte. Utgangspunktet er altså det godkjente årsregnskapet, men det må tas hensyn til disposisjoner etter balansedagen som påvirker utbyttegrunnlaget. Dette vil f.eks. kunne være lån som er ytet til en aksjeeier eller kjøp av selskapets egne aksjer i perioden mellom balansedagen og tidspunktet for styrets utbyttebeslutning.

Regnskapsføring av utbytte på grunnlag av fullmakt

Styrets forslag til utbytte skal, som omtalt ovenfor, etter god regnskapsskikk klassifiseres som kortsiktig gjeld på balansedagen for det regnskapsåret som utbyttet er foreslått med bakgrunn i. Utbytte som er foreslått av styret og som vedtas på den ordinære generalforsamlingen i mai 2014, skal det følgelig avsettes for i årsregnskapet for 2013. Dersom det i denne generalforsamlingen også gis en fullmakt til styret til å utdele ytterligere utbytte, er det et spørsmål om det også skal avsettes for dette mulige utbyttet. Styret har ikke foreslått dette tilleggsutbyttet på tidspunkt for generalforsamlingens godkjennelse av årsregnskapet og omfattes derfor ikke av ordlyden i NRS 3 Hendelser etter balansedagen pkt. 11. Vi mener at det ikke skal avsettes i årsregnskapet for utbytte styret er gitt myndighet til å vedta i henhold til fullmakt.

Vil det stille seg annerledes dersom fullmakten gis for å slippe å avsette for utbytte i årsregnskapet? Dvs. at man på tidspunkt for ordinær generalforsamling vet at styret vil og skal beslutte utbytte?

Tilsvarende spørsmål har vært reist der man har valgt å avholde en ekstraordinær generalforsamling med utdeling av utbytte like etter den ordinære generalforsamlingen, for å slippe å avsette for utbytte i årsregnskapet. Der det på tidspunkt for ordinær generalforsamling har vært åpenbart at utbytte skal deles ut, har det vært ansett for god regnskapsskikk å disponere dette utbyttet i årsregnskapet. Det er vel neppe noe prinsipielt annerledes i en fullmaktsituasjon, og svaret skulle derfor være det samme. I praksis vil det imidlertid gå noe tid etter ordinær generalforsamling før styret kan benytte fullmakten, da den må registreres i Foretaksregisteret. Trolig vil det derfor være vanskeligere å identifisere åpenbare omgåelsessituasjoner. Det vil vel heller neppe være vanskelig å finne argumenter for at fullmakten har en reell hensikt. Det praktiske svaret vil derfor være at det ikke skal avsettes i årsregnskapet for utbyttet som styret beslutter i henhold til fullmakt.

Utbytte på grunnlag av en mellombalanse

Selskapet kan etter ny § 8–2 a dele ut ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse. Dette åpner for at gevinster og positive resultater kan deles ut i løpet av året, uten å måtte avvente nytt årsregnskap. Særlig praktisk vil dette være der det etter balansedagen er realisert eiendeler med store ikke-regnskapsførte merverdier som eierne ønsker å få raskt ut. En forutsetning for utbytteutdeling på grunnlag av en mellombalanse, er at denne er utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskap. Kravet til revisjon gjelder uavhengig av om selskapet har valgt bort revisjon av årsregnskapet. Begrunnelsen for at mellombalansen skal revideres også i selskaper som har valgt bort revisjon av årsregnskapet, er at departementet var skeptisk til at et selskap skal kunne dele ut utbytte uten noen kontroll, og uten at kreditorene gis mulighet til å få kjennskap til selskapets utbyttebeslutning og det regnskapsmessige grunnlaget for beslutningen. I motsetning til årsregnskapet vil ikke mellombalansen være offentlig tilgjengelig.

Mellombalansen skal godkjennes av generalforsamlingen. Balansedagen kan ikke ligge lengre tilbake i tid enn seks måneder før dagen det treffes beslutning om ekstraordinært utbytte. Også beslutning om ekstraordinært utbytte på grunnlag av mellombalansen må treffes av generalforsamlingen. Tilsvarende som for ordinært utbytte er det imidlertid styrets forslag som setter rammen for hvor stort ekstraordinært utbytte generalforsamlingen kan beslutte.

Hva vil det si at mellombalansen skal være utarbeidet etter reglene for årsregnskap?

En mellombalanse er aksjerettslig ikke noe nytt begrep. Det finnes allerede krav til mellombalanse# Mellombalanse har også vært brukt i aksjeloven. Det følger f.eks. at en kapitalnedsettelse til dekning av tap kan bygge på en mellombalanse som er fastsatt og revidert etter reglene for årsregnskapet. i allmennaksjeloven, se f.eks. 13–8 nr. 3. Også av denne bestemmelsen følger det at mellombalansen skal være utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskapet. Den reguleringen og veiledningen som allerede finnes, er derfor relevant også for mellombalanse som grunnlag for ekstraordinært utbytte.

At den skal være utarbeidet etter reglene for årsregnskap, innebærer at den skal utarbeides etter de samme reglene som årsregnskapet er utarbeidet etter. Dersom årsregnskapet er utarbeidet etter god regnskapsskikk, kan f.eks. ikke mellombalansen utarbeides etter IFRS. Der det finnes flere valg når det gjelder prinsipper og vurderingsregler, kan selskapet ikke velge andre prinsipper enn det de bruker i årsregnskapet. Et foretak i gruppen små, som har valgt å kostnadsføre leieavtaler i årsregnskapet, kan ikke velge balanseføring av disse leieavtalene i mellombalansen. Det er imidlertid neppe noe i veien for at foretaket endrer regnskapsprinsipp med virkning også for mellombalansen.

Det er i utgangspunktet ikke krav om å gi noteopplysninger. Det er imidlertid nødvendig å gi tilleggsopplysninger for å gi en forståelse av grunnlaget for innholdet i mellombalansene, for eksempel hvilket regnskapsspråk som er benyttet, og opplysning om regnskapsprinsipper.

Hva vil det si at mellombalansen skal være revidert etter reglene for årsregnskap?

Revisor må utføre revisjon av mellombalansen i overensstemmelse med revisjonsstandardene. Dette innebærer bruk av de samme standardene som ved revisjon av årsregnskapet. Revisor skal uttale seg om mellombalansen er utarbeidet etter reglene for årsregnskap. Denne uttalelsen skal avgis i samsvar med ISA 805 Særlige hensyn ved revisjon av enkeltstående regnskapsoppstillinger og spesifikke elementer, kontoer eller poster i en regnskapsoppstilling, og er en uttalelse med høy sikkerhet. Revisjonskomiteen arbeider med en oppdatering av SA# «SA» er forkortelse for «norske standarder for attestasjonsoppdrag». 3802, som omhandler det arbeidet revisor må gjøre for å avgi en slik uttalelse. Det vil her også bli gitt et eksempel på uttalelse til mellombalansen.

Regnskapsføring av utbytte på grunnlag av en mellombalanse

Spørsmålet her er om det i mellombalansen skal avsettes for styrets forslag til ekstraordinært utbytte. Mellombalansen skal utarbeides etter reglene for årsregnskap. Dette innebærer etter vårt syn at også forslag til utbytte må innarbeides på samme måte som i årsregnskapet. For et regnskap avlagt etter god regnskapsskikk, vil dette innebære at styrets forslag til ekstraordinært utbytte skal klassifiseres som kortsiktig gjeld på dato for mellombalanse. Dersom man imidlertid får utarbeidet og revidert en mellombalanse som godkjennes på ekstraordinær generalforsamling uten at man samtidig har foreslått noe utbytte (og heller ikke har kjente planer om det), vil det ikke være aktuelt å avsette for utbytte. Da vil et ev. senere ekstraordinært utbytte vedtatt på en etterfølgende ekstraordinær generalforsamling regnskapsføres som en egenkapitaltransaksjon.

Ikrafttredelse og overgangs-virkninger

Justisdepartementet tar sikte på at endringene i aksjeloven settes i kraft fra 1. juli 2013. Forutsetningen er at lovendringene, i tråd med Stortingets tidsplan, blir vedtatt før sommerferien.

Det er varslet i proposisjonen at det kan være aktuelt å sette i kraft bestemmelsene om elektronisk stiftelse senere enn de øvrige lovendringene, siden den elektroniske løsningen i Foretaksregisteret tidligst vil være på plass i 2014.

Departementet kan etter lovforslaget fastsette nærmere overgangsregler. Det er ikke angitt noe behov for overgangsregler i proposisjonen.

Etter de nye reglene er ikke overkursfond lenger bundet egenkapital. Det følger direkte av de nye reglene at overkursfond avsatt i årsregnskap fastsatt før lovendringene trer i kraft, kan deles ut som utbytte etter at loven er satt i kraft. Det er ikke nødvendig å fastsette et nytt regnskap hvor linjen «overkursfond» er omdøpt til «overkurs». Det er en forutsetning at utdelingen er forsvarlig. Når utbyttegrunnlaget vurderes på et tidspunkt etter at lovendringene er trådt i kraft, vil på samme måte utbyttegrunnlaget fylles opp for kreditt til aksjeeiere som er tilbakebetalt etter balansedagen. Det gjelder også dersom tilbakebetalingen har skjedd før de nye lovreglene trådte i kraft. Det er ikke nødvendig med overgangsregler i disse tilfellene. Vi har heller ikke avdekket at lovendringene skulle medføre behov for andre overgangsregler.

ØKONOMISTYRING: Kravene til forsvarlig egenkapital og likviditet henger sammen med styrets overordnede ansvar for en forsvarlig økonomistyring i selskapet.

Takk

I arbeidet med denne artikkelen har vi fått verdifulle innspill fra flere personer i revisjonsbransjen og fra andre medarbeidere i Revisorforeningen. Vi vil særlig takke Signe Haakanes i Revisorforeningen som har bidratt med innspill og vurderinger til artikkelen.