Aksjonærlån og beløpsramme

Advokat

Karl Erik Nedregotten

Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers

Advokat/Partner

Kjell Richard Manskow

Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers

Aksjeloven har begrensninger for selskapers adgang til å yte kreditt og sikkerhet til sine aksjonærer, men disse kan oppfattes uklare når den beløpsmessige rammen skal fastlegges. Denne artikkelen tar sikte på å avklare noen av de spørsmål som reiser seg når et selskap ønsker å yte lån.

Aksjeloven (asl.) setter begrensninger for et selskaps adgang til å yte kreditt og stille sikkerhet til fordel for visse personer med tilknytning til selskapet. Restriksjonene er begrunnet i faren for at aksjonærer som kontrollerer selskapet skal kunne tappe selskapet for midler i strid med kreditorers, selskapets og øvrige aksjonærers inte-resser. En bestemmelse er asl. § 8-7 som begrenser adgangen til å gi lån og sikkerhetsstillelse til aksjonærer og deres nærstående til det beløp selskapet kan dele ut som utbytte, jf. asl. 8-1.

Hvor det ytes kreditt eller stilles sikkerhet i strid med aksjelovens bestemmelser, anses disposisjonene ugyldige samt at det inntreffer en plikt til å føre midler tilbake til selskapet. Videre kan personer som har medvirket til slike disposisjoner holdes ansvarlige for eventuelle tap, jf. asl. § 8-11. Følgelig bør det ikke ytes lån eller stilles sikkerhet utover lovens begrensninger. Hvilken beløpsbegrensning som gjelder for slike disposisjoner, hersker det imidlertid delte oppfatninger om både i advokat- og revisjonsmiljøer. Denne artikkelen tar sikte på å belyse de ulike rettskildene som synes relevante for spørsmålet og derigjennom forhåpentligvis bidra til å klargjøre rettstilstanden.

Nærmere om problemstillingen

Ifølge asl. § 8-7 første ledd kan et aksjeselskap bare gi kreditt til, eller stille sikkerhet til fordel for en aksjonær m.fl. innenfor en beløpsramme, nærmere bestemt

«... innenfor rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte...».

Formuleringen er en referanse til utbytteadgangen, jf. asl. § 8-1, hvor det i første ledd heter at som utbytte kan utdeles «årsresultat» samt «annen egenkapital», etter nærmere angitte fradrag.

En ytterligere begrensning i adgangen til å dele ut utbytte følger imidlertid av asl. § 8-1 annet ledd. Dersom egenkapitalen etter balansen, forut for (eller som følge av) utbytteutdelingen, blir mindre enn ti prosent av balansesummen, kan utbytte kun utdeles etter at reglene om kreditorvarsel er fulgt, jf. asl. §§ 12-4 og 12-6. Begrensningen omtales heretter for enkelhets skyld som «ti-prosentgrensen».

Det er ikke tvilsomt at et selskap må ha tilgjengelig beløp beregnet etter asl. § 8-1 første ledd for å yte kreditt eller stille sikkerhet (i det følgende for enkelhets skyld omtalt som «å yte lån») til fordel for selskapets aksjonærer. Spørsmålet er om ti-prosentgrensen også må hensyntas når selskapets ramme for å yte lån skal fastsettes, eller om man i disse tilfellene kun trenger å forholde seg til beløpsrammen som følger av asl. § 8-1 første ledd.# Allmennaksjeloven §§ 8-7 og § 8-1 har tilsvarende ordlyd som asl. §§ 8-7 og 8-1. Problemstillingen som adresseres her, er derfor også relevant for allmennaksjeselskaper.

Problemstillingen får betydning hvor det er aktuelt å yte lån til personlige aksjonærer, til aksjonærer som er selskaper uten å være «morselskap», jf. asl. §§ 1-3 og 8-7 tredje ledd, samt til morselskap eller konsernselskaper hjemmehørende i utlandet utenfor EØS.# For morselskaper og konsernselskaper innenfor EØS-området må det aktuelle EØS-landets interne rett vurderes nærmere før det kan konkluderes med at «konsernunntaket» kommer til anvendelse, jf. asl. § 1-4 andre ledd andre punktum. Artikkelforfatternes erfaring tilser at flere EØS-land har mindre strenge regler mht. utdeling enn Norge, slik at konsernunntaket ofte ikke får anvendelse selv om konsernselskapet er hjemmehørende i EØS-land.

I det følgende gjennomgås de aktuelle rettskilder med det formål å vurdere hvilken beløpsramme som gjelder for aksjonærenes låneadgang etter asl. § 8-1.

Lovens ordlyd

Utgangspunktet er lovens ordlyd, i dette tilfellet «..rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte.» (i det følgende for enkelhets skyld omtalt som «lånerammen»). Lånerammen følger mer konkret av asl. § 8-1. Som nevnt gjelder det en absolutt beløpsbegrensning beregnet etter asl. § 8-1 første ledd nr. 1-4.

Hvor en utdeling støter mot ti-prosentgrensen, begrenser asl. § 8-1 andre ledd adgangen til å utdele utbytte. Bestemmelsen innebærer imidlertid ikke et forbud mot utbytteutdeling, den foreskriver kun en fremgangsmåte som må følges før utdeling eventuelt kan finne sted, nemlig melding til Foretaksregisteret og utløp av kreditorfrist uten innsigelser.

Da låneadgangen ifølge ordlyden i asl. § 8-7 er begrenset til det beløp som «... kan benyttes til utdeling av utbytte...» (vår understrekning), og asl. § 8-1 andre ledd ikke forbyr utdelinger, forutsatt at den foreskrevne prosedyren følges, er det vår oppfatning at ordlyden klart trekker i retning av at lånerammen ikke innskrenkes av ti-prosentgrensen.# En mulighet er at asl. § 8-7 må forstås slik at lån kan ytes etter de samme regler som gjelder for utdeling av utbytte, dvs. at lån innenfor ti-prosentgrensen kan ytes etter at man har fulgt reglene om kreditorfrist, jf. asl. §§ 12-4 og 12-6. Ordlyden gir imidlertid liten dekning for en slik tolkning og bestemmelsen blir heller ikke praktisert slik. Asl. § 8-7 referer - i motsetning til f.eks. regelen om konsernbidrag i asl. § 8-5 - kun til beløpsrammen i asl. § 8-1, ikke til bestemmelsen i sin helhet.

Asl. § 8-1 fjerde ledd setter en skjønnsmessig begrensning for utdelingsadgangen. Det beløp som utdeles, må ikke være større enn hva som er «..forenlig med forsiktig og god forretningsskikk...». Dette forsiktighetsprinsippet gjelder generelt, og uavhengig av om man etter asl. § 8-1 øvrige bestemmelser har et disponibelt beløp til utbytte. Den skjønnsmessige begrensningen gjelder etter sin ordlyd på generelt grunnlag og antas derfor å gjelde tilsvarende for det beløpet selskapet kan låne ut til aksjonærer.# En annen relevant bestemmelse er asl. § 3-4. Det redegjøres imidlertid ikke nærmere for dens anvendelsesområde her.

Forarbeider

Forarbeidene til någjeldende aksjelov# Se bl.a. NOU 1996: 3 og Ot.prp. nr. 23 (1996-1997). behandler i vid utstrekning aksjelovens forbud mot å yte lån til erverv av aksjer i selskapet. Begrensningen for øvrige lån til aksjonærer behandles i mindre grad, og man finner ingen konkret vurdering av, eller standpunkttagen til, om ti-prosentgrensen skal gjelde for lån til aksjonærer. Det følger imidlertid av forarbeidene at de tidligere regler om lån til aksjonær i aksjeloven av 1976 i hovedsak var foreslått videreført.# Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 46. Aksjeloven av 1976 hadde imidlertid ingen parallell til den begrensning som nå gjenfinnes i asl. § 8-1 annet ledd.

Ser man på aksjeloven av 1976, var låneadgangen for aksjonærer begrenset til selskapets «frie egenkapital».# Aksjeloven av 1976 § 12-10. Begrepet «fri egenkapital» hadde imidlertid i tidligere aksjelov en annen definisjon enn nå, jf. asl. § 8-1 tredje ledd, og hadde bl.a. bestemmelser om reservefond# Aksjeloven av 1976 §§ 12-1 til 12-3. som indirekte la en begrensning for utlånsadgangen. Reglene om reservefond ble som kjent opphevet ved ikrafttredelsen av dagens aksjelov, en endring som fant sted relativt sent i lovgivningsprosessen# Det fremkommer av Ot.prp. nr. 23 (1996-97) på s. 48 at departementet «slutter seg til de endringer og presiseringer som Aksjelovutvalget foreslår når det gjelder reglene om aksjeselskaps adgang til å yte kreditt..». Aksjelovutvalget gav i tur (NOU 1996: 3, punkt 5.8) sin tilslutning til departementets vurdering i Ot.prp. nr. 36 (1993-94) hvor det på s. 56 fremkommer at «Adgangen til å yte kreditt er uansett undergitt de samme materielle begrensningene som adgangen til å foreta utbytteutdeling. Og når man godtar utbytteutdelinger i gode tider, er det naturlig at man også aksepterer at selskapet yter kreditt eller stiller sikkerhet i samme utstrekning». Denne uttalelsen kan som utgangspunktet tas til inntekt for å forstå aksjeloven § 8-7 første ledd etter dens ordlyd. Betydningen av uttalelsen reduseres imidlertid ved at Aksjelovutvalgets uttalelse kom til uttrykk i sammenheng med at Aksjelovutvalget på dette tidspunkt også forslo å opprettholde bestemmelser om reservefond, noe som senere ble endret., og ble erstattet med asl. § 8-1 annet ledd etter forslag fra Justisdepartementet. Dette ble begrunnet med:

«I og med at reservefondsreglene foreslås opphevet mener departementet at det er behov for å stille mer konkrete krav til egenkapitalen enn det som følger av forsvarlighetskravet i § 3-4».# Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 54.

Det bemerkes for øvrig at hovedhensynet bak beslutningen om ikke å videreføre reglene om reservefond var hensynet til å legge til rette for økt kapitalmobilitet i næringslivet# Ot. prp. nr. 23 (1996-1997) s. 43. - m.a.o. økonomiske effektivitetshensyn. Av sammenhengen kan man da slutte at lovgiver har vurdert hensynet til kapitalmobilitet opp mot hensynet til kreditorvern i sin utforming av lovteksten, og da de ikke fant grunn til å oppstille et absolutt vern mot utdelinger som representerer en ensidig tapping av selskapet, må dette enn mer gjelde ved lån. Ved lån finner det ikke sted noen tapping av verdier# Vi forutsetter at lånet ytes i samsvar med øvrige relevante bestemmelser i aksjeloven, herunder at det stilles betryggende sikkerhet., kun en endring av balanseeiendelenes sammensetning.

På bakgrunn av ovennevnte, er det vår oppfatning at forarbeidene ikke adresserer problemstillingen på en slik måte at det ut fra disse kan sluttes hvorvidt det har vært lovgivers intensjon å begrense låneadgangen til selskapets frie egenkapital.# For fullstendighetens skyld nevner vi at det i forbindelse med senere endringer av aksjeloven ved noen anledninger er benyttet begrepet «fri egenkapital» som en henvisning for selskapets adgang til å yte lån til aksjonærer. Dette gjelder dog tilfeller hvor lovteksten i asl. § 8-1 første ledd, nr. 1-4 er endret, ikke asl. § 8-1 andre ledd. Referansen til «fri egenkapital» som begrensning for låneadgangen fremstår derfor i denne sammenheng etter vår oppfatning som en forenklet og upresis måte å referere til lånebegrensningen på, ikke som følge av noen konkret lovtolkningsvurdering. Hensynet til kapitalmobilitet, som synes å ha vært et fremtredende hensyn i aksjelovens forarbeider, taler snarere mot at en slik begrensning gjelder.

Juridisk litteratur

Nærværende problemstilling er så langt vi kan se i liten grad konkret behandlet i juridisk litteratur. Andenæs uttaler i «Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper»# 2. Utgave 2006, s. 476. at henvisningen i asl. § 8-7 første ledd til utbyttereglene må forstås som en henvisning til asl. § 8-1 og at hensynet til henvisningens klarhet og god sammenheng mellom lovens bestemmelser tilsier at asl. § 8-1 kommer til anvendelse i sin helhet. Det er nærliggende å forstå Andenæs slik at ti-prosentbegrensningen i asl. § 8-1 andre ledd da utgjør en begrensning også for adgangen til å yte lån til aksjonær, dog uten at problemstillingen synes å være konkret formulert eller vurdert.

I «Aksjeloven og allmennaksjeloven - kommentarutgave»# 2. Utgave 2004, s. 596. av Aarbakke m.fl. - i tilknytning til omtalen av definisjonen av fri egenkapital i asl. § 8-1, tredje ledd heter det:

«Definisjonen i tredje ledd referer seg til situasjonen før det er foretatt disposisjoner som bare kan foretas innenfor rammen av fri egenkapital, f.eks. utbytte, kreditt til aksjeeier m.v.» (vår understrekning).

Isolert sett kan formuleringen forstås som at forfatterne mener at kreditt- og sikkerhetsstillelse er en disposisjon som må ligge innenfor selskapets frie egenkapital, altså et tilsvarende syn som Andenæs gir uttrykk for, men også her savnes referanse til en konkret vurdering.

I «Selskapsrett»# 1. Utgave 2004, s. 191. av Woxholt, heter det om lånebegrensningen at:

«Her gjelder kravet om fri egenkapital, med den følge at selskapets bundne kapital også virker som en skranke for selskapets myndighet til å gi kreditt og stille sikkerhet til fordel for aksjeeier.»

I «Aksjelovgivningen»# 6. Utgave 2006, s. 21. av Busvold m.fl., utgitt av Den norske Revisorforening, heter det at det bare kan ytes lån:

«... innenfor rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte, dvs. av fri egenkapital. Selskapets egenkapital må derfor blant annet være mer enn 10 % av balansesummen før slik kreditt eller sikkerhet kan gis.»

Dette verket konkluderer altså uttrykkelig med at det ikke kan ytes lån til aksjonær dersom utdeling av et tilsvarende beløp som utbytte ville redusert egenkapitalen til under ti-prosentgrensen. Motsatt synes imidlertid Matre å konkludere i «Norsk lovkommentar»# 2005 s. 2753, note 1351., hvor det heter at det beløp som kan lånes ut:

«Inkluderer antakelig også utbytte som bare kan deles ut etter § 8-1 annet ledd.»

Flere av ovennevnte forfattere synes dermed å forutsette at låneadgangen er begrenset til selskapets frie egenkapital. Med unntak for Busvold og Matre synes imidlertid ingen å ha tatt konkret stilling til spørsmålet om utdelingsrestriksjonene etter asl. § 8-1 annet ledd begrenser utlånsadgangen. Andenæs anfører imidlertid hensynet til klarhet og god sammenheng som et argument for sin henvisning. Som vi kommer tilbake til nedenfor, kan imidlertid hensynet til klarhet og god sammenheng også tas til inntekt for det motsatte synet. All den tid juridisk teori i liten grad tar konkret stilling til vurderingstemaet - og i de tilfeller hvor dette gjøres - ikke fremstår som et resultat av noen nærmere begrunnet overveielse, kan denne, etter vår oppfatning, ikke tillegges særlig vekt ved vurderingen av problemstillingen.

Reelle hensyn

Begrensningene i § 8-1 representerer en skranke for adgangen til å disponere over selskapets midler i flere sammenhenger, og i aksjeloven refereres det til bestemmelsen på ulike måter. En henvisningsteknikk er å vise til asl. § 8-1 i sin helhet, jf. asl. § 8-5 om konsernbidrag hvor det heter at «Bestemmelsene i §§ 81 til 84 gjelder tilsvarende..». Når asl. § 8-1 i sin helhet er gitt anvendelse for konsernbidrag, kan slike utdelinger, når disse innebærer at egenkapitalen synker under ti-prosentgrensen, således kun finne sted etter at prosedyren i asl. 8-1 annet ledd er ivaretatt. Slik praktiseres også regelen. I konsernforhold er konsernbidrag et alternativ til utbytte. Det er derfor ikke unaturlig at reglene om utbytte gis tilsvarende anvendelse.

En annen henvisning som benyttes, er til begrepet «fri egenkapital». Denne gjenfinnes bl.a. i asl. § 9-3 (erverv av egne aksjer), asl. § 4-24 mv. (inn- og utløsning av aksjer), asl. § 12-7 (innløsning av aksjer) samt asl. § 10-12 (kostnader ved kapitalforhøyelse). Med unntak av sistnevnte bestemmelse, gjelder de ovennevnte regler tilfeller hvor det ytes midler fra selskapet til en aksjonær i bytte mot aksjer. Slike disposisjoner representerer en utdeling fra selskapet.# Regelen i asl. § 10-12 kan langt på vei forstås tilsvarende da dette gjelder selskapets adgang til dekning av kostnader som ellers måtte bæres av aksjonærene. Begrensningen til «fri egenkapital» innebærer imidlertid at adgangen til å foreta ovennevnte disposisjoner er mer begrenset enn adgangen til å dele ut utbytte.

Når asl. § 8-7 på denne bakgrunnen benytter teksten »..rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte..», er dette en annen henvisningsteknikk, og detkan det hevdes at hensynet til harmoni og konsekvens i lovverket da tilsier at lovteksten også må forstås å ha et annet innhold enn de bestemmelser hvor man henviser til begrepet «fri egenkapital» eller til asl. § 8-1 i sin helhet.# Her er det grunn til å tilføye at asl. § 8-6 tredje ledd har den samme ordlyden som asl. § 8-7 første ledd, m.a.o. gjelder samme ramme for selskapets adgang til i noen tilfeller å gi «gaver». Etter vår oppfatning må ordlyden i de to bestemmelsene forstås på samme måte, selv om det for selskapets del i gavetilfellene finner sted en ensidig tapping, og det ikke mottar noen (direkte) motytelse. Muligheten for illojal tapping av selskapet antas imidlertid i gavetilfellene å være minimal idet gaver iht. asl. § 8-6, tredje ledd forutsettes ikke å komme aksjonærene til gode. (Gaver til aksjonærer eller deres nærstående vil det være naturlig å klassifisere som utbytte, jf. asl. § 3-6). Gavebestemmelsen krever videre enstemmighet blant aksjonærene.

Til dette kommer at lån til aksjonær skiller seg vesentlig fra «rene» utdelinger fra selskapet. Et lån fra selskapet innebærer, i motsetning til utdeling av utbytte, i utgangspunktet ingen svekkelse av selskapets egenkapital, jf. bla. kravet om betryggende sikkerhet. Regnskapsmessig vil det å yte lån kun innebære en endring på eiendelssiden i balansen hvor en eiendel, kontanter, byttes mot en annen eiendel, en fordring. Det skjer dermed ingen reduksjon av egenkapitalen. I og med at det forutsetningsvis er tale om en reell (rentebærende) fordring som i utgangspunktet også er omsettelig, er det vår oppfatning at det ikke finner sted noen ensidig reduksjon av selskapets verdier, slik tilfellet er ved utbytte, konsernbidrag eller kapitalnedsettelser. Hensynet til kreditorene og hensynet til beskyttelse av selskapets egenkapital gjør seg etter vår oppfatning dermed i langt mindre grad gjeldende ved lån til aksjonær enn ved rene utdelinger som ikke har en motpost i balansen.

Asl. § 12-2 andre ledd begrenser adgangen til kapitalnedsettelse med utdeling til aksjonærene eller til avsetning til fond, jf. asl. § 12-2 første ledd nr. 2 og 3, til selskapets «bundne egenkapital etter § 81 første ledd». Tidligere viste denne bestemmelsen til asl. § 8-1 første og andre ledd. Bestemmelsen ble endret ved lovrevisjon i 2002 # Lov av 25. januar 2002.ved at henvisningen ble strøket, ifølge forarbeidene, # Ot.prp. nr. 68 (2000-2001) s. 11-12. fordi henvisningen til andre ledd innebar at utdelingsadgangen i kapitalnedsettelsestilfellene var strengere enn adgangen til å utdele utbytte, uten at det forelå reelle hensyn som tilsa at utdelingsadgangen skulle være forskjellig i de to tilfellene. Dette forholdet kan stå som illustrasjon på at det neppe er behov for å la asl. § 8-1 annet ledd begrense andre transaksjoner mer enn den begrenser selskapets utdelingsadgang.

Oppsummering og konklusjon

Så langt vi kan vurdere ut fra gjennomgangen foran er det ingen rettskilder som tar et konkret og begrunnet standpunkt til om et selskap må ta hensyn til de restriksjoner/krav til fremgangsmåte som asl. § 8-1 andre ledd oppstiller når det skal ytes lån til aksjonær.

Etter vår oppfatning taler de beste grunner for at aksjeselskaper kan yte lån til sine aksjonærer uten å hensynta ti-prosentgrensen eller reglene om kreditorvarsel som fremgår av asl. § 8-1 annet ledd. En slik forståelse er best i samsvar med ordlyden i asl. § 8-7 og det må vektlegges at henvisningsteknikken som er benyttet i asl. § 8-7 skiller seg fra andre bestemmelser som viser til asl. § 8-1 som begrensning for selskapets disposisjonsadgang. Forarbeidenes vektlegging av hensynet til kapitalmobilitet ved vurderingen av utdelingsrestriksjonene trekker i samme retning. I forlengelsen av dette finner vi særlig grunn til å vektlegge at et lån som ytes mot betryggende sikkerhet, og på forretningsmessige vilkår for øvrig, ikke svekker selskapets egenkapital. Slikt lån må m.a.o. etter sitt eget reelle innhold oppfattes som noe annet enn den reduksjonen av egenkapital som utbytte normalt representerer.