Problemstilling

Utenlandske selskapsinvestorer innenfor EØS-området er som hovedregel fritatt for kildeskatt på utbytte fra aksjeinvesteringer i norske selskaper. I uttalelse av 14. mars 2005 satte Skattedirektoratet som vilkår for fritak for kildeskatt at mottakende utenlandske selskap var «endelig mottaker» av aksjeutbytte. Etter vår vurdering er Skattedirektoratets forutsetning uholdbar. Dette vil vi gjøre nærmere rede for nedenfor.

I forslag til statsbudsjett for 2008 kreves i tillegg at den utenlandske investoren er «reelt etablert og driver reell virksomhet» i EØS-staten, for at kildeskattefritaket skal gjelde.* Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) pkt. 14.4.2. Etter vår oppfatning kan myndighetene neppe være klar over rekkevidden av et slikt krav, samtidig som forholdet til våre EØS-forpliktelser synes å være tvilsomt. Dette vil vi komme nærmere tilbake til i en senere artikkel.

Problemstilling

Utenlandske aksjonærer er i utgangspunktet skattepliktige til Norge for utbytte utdelt fra aksjeselskap hjemmehørende i Norge (kildeskatt), jf. skatteloven § 10-13. Satsen er 25 % eller den eventuelle lavere sats som følger av skatteavtalen med den stat der aksjonæren er hjemmehørende. Det er vedkommende norske selskap som er ansvarlig for å foreta forskuddstrekk av kildeskatten i utbytteutbetalingen til den utenlandske aksjonæren.

Selskaper hjemmehørende i andre EØS-land er imidlertid fritatt for kildeskatt til Norge på utbytte fra aksjeinvesteringer i Norge. Dette følger av fritaksmetoden i skatteloven § 2-38. Skattefritaket er begrunnet i hensynet til EØS-avtalen. Spørsmålet er hvilke vilkår som må være oppfylt for at fritaket for kildeskatt skal komme til anvendelse.

I den grad det er tvil om vilkårene for fritaket er oppfylt, skal det ifølge Skattedirektoratet trekkes kildeskatt ved utbetalingen av utbytte. Den utenlandske aksjonæren må da søke om refusjon av for mye betalt kildeskatt.

Kravet om endelig mottaker

Skattedirektoratets uttalelse av 14. mars 2005 kom i forbindelse med innføringen av de nye reglene for beskatning av aksjeutbytte i 2004, og ga føringer for når og hvordan en utenlandsk aksjonær hjemmehørende i en EØS-stat kunne kreve refusjon av for mye betalt kildeskatt. Ifølge Skattedirektoratet er det bare i de tilfeller hvor den utenlandske aksjonæren er «kjent for det norske selskapet som utdeler utbyttet, og det er godtgjort at aksjonæren både er den reelle eier av aksjeutbytte og omfattet av fritaksmetoden», at selskapet kan unnlate å trekke kildeskatt ved utbetalingen av utbytte eller aksjonæren kan få refundert tidligere feilaktig eller for mye betalt kildeskatt.

Hvorvidt det utenlandske selskapet som subjekt er omfattet av fritaksmetoden, må ifølge direktoratet vurderes konkret. I forarbeidene antas det at det sentrale er om «tilsvarende norsk subjekt er omfattet».* Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 59 pkt. 6.5.2.1 (iv). I den grad det utenlandske selskapet har et begrenset ansvar, vil det sjelden by på problemer å finne ut om det kan likestilles med norske aksjeselskaper.

At den utenlandske aksjonæren må være kjent for det norske selskapet, innebærer at i de tilfeller hvor aksjonæren er registrert i VPS ved en utenlandsk forvalter, skal det i utgangspunktet alltid trekkes kildeskatt. En eventuell redusert kildeskatt i henhold til skatteavtale, forutsetter at den reelle eier av aksjeutbytte er kjent for forvalteren, og at den reelle eier er omfattet av en skatteavtale.

I forhold til hva som ligger i vilkåret om at den utenlandske aksjonæren må være den «reelle eier» av aksjeutbytte, uttaler Skattedirektoratet følgende:

«Det er også et krav at selskapet er den reelle eier av aksjeutbyttet. Dette innebærer at selskapet må være den endelige mottaker av aksjeutbyttet. Dersom selskapet opptrer på vegne av andre, som f.eks. forvalter eller trustee, kan selskapet ikke anses som den reelle eier. Selskapet kan heller ikke anses som den reelle eier når selskapet videreutbetaler utbyttet fra norske selskaper til andre enheter/personer og utbyttet ikke inngår i selskapets skattepliktige inntekt og ikke skattlegges på selskapets hånd.» (våre understrekninger)

Siktemålet med uttalelsen er å gi retningslinjer for når en selskapsetablering i utlandet anses å være reell. Etter vår vurdering synes det imidlertid som om Skattedirektoratet trekker innholdet i begrepet «reell eier» mye lenger enn hva det er grunnlag for, og ut over hensynene til EØS-avtalen.

At en utenlandsk selskapsaksjonær som opptrer på vegne av andre, f.eks. som forvalter eller trustee, ikke kan anses som den reelle eier av aksjeutbytte, er greit. Men at den reelle eier av aksjeutbytte må være den endelige mottaker av aksjeutbytte for at kildeskattefritaket skal gjelde, kan ikke være riktig.

Begrepet «reell eier» knytter seg til skatteavtalenes benyttede begrep «beneficial owner» eller «virkelig rettighetshaver». Mottaker av aksjeutbyttet vil være den virkelige rettighetshaver eller eier hvis vedkommende har juridisk rådighet over objektet tilsvarende en eier, og vedkommende har den umiddelbare økonomiske risikoen som følger av eierskapet.* Utv. 2000 s. 1235 FIN. Hvis mottakeren av utbytte har den juridiske rådigheten og den økonomiske risikoen som følger av eierskapet, er det en slik realitet over forholdet at det ikke er naturlig å betrakte mottakeren som en mellommann opprettet for å oppnå skattemessig gunstige virkninger. Mottakeren er altså virkelig rettighetshaver til aksjeutbytte hvis det har reell medbestemmelsesrett men hensyn til hvordan formuesobjektet (her: aksjene) skal benyttes for å innbringe inntekt eller reell bestemmelsesrett med hensyn til hvordan inntekten skal anvendes.

At f.eks. rene gjennomstrømningsselskaper i EØS-land hvor mottatt aksjeutbytte ikke reflekteres i regnskapet, normalt ikke kan anses som virkelige rettighetshavere av aksjeutbytte fra norske selskaper ettersom disse gjerne kun er et instrument for eierne, kan til en viss grad innfortolkes i begrepets innhold. Men at den utenlandske selskapsaksjonæren må være den endelige mottakeren av utbyttet for å kvalifisere som reell eier, er det derimot langt vanskeligere å se grunnlaget for.

Kravet om endelig mottaker av aksjeutbytte innebærer at dersom en aksjonær hjemmehørende på for eksempel Bermuda etablerer et selskap i et EØS-land med sikte på å investere blant annet i norske selskaper, vil kildeskatt på utbytte utdelt til EØS-landet og siden videre til Bermuda, bli trukket med 25 prosent basert på at endelige mottaker er hjemmehørende på Bermuda. Etter vår oppfatning må dette åpenbart være galt. Det har i mange år vært helt vanlig å investere i Norge gjennom selskaper hjemmehørende i et tredjeland, f.eks. Nederland eller Danmark. Så vidt vi har forstått har ligningsmyndighetene i disse tilfellene ikke vært inne på tanken at man skulle se hen til den endelige mottakeren av aksjeutbytte.

Det kan etter vårt skjønn heller ikke være riktig at en eventuell videreutdeling av utbyttet mottatt fra det norske selskapet og en manglende skattlegging på mottakende EØS-selskapsaksjonærs hånd, utelukker at aksjonæren er den reelle eier av utbyttet.

En videreutdeling av utbytte ligger i en flerleddet internasjonal selskapsstrukturs natur. Videre er kravet at utbytte skal være skattepliktig på mottakers hånd, mer enn tvilsomt sett i et EØS-perspektiv. Til sammenligning ville et norsk mellomliggende selskap ikke tilfredsstilt dette kravet pga. fritaksmetoden. På tilsvarende vis har flere andre EØS-stater ikke utbyttebeskatning (eller gevinstbeskatning). Det kan ikke være meningen at slike internrettslige skattefritaksregler skal diskvalifisere høyst reelle selskapsaksjonærer fra kildeskattefritaket.

Vi må anta at Skattedirektoratet mener at kravet om endelig mottaker må knyttes opp mot og ses i sammenheng med at mottakeren ikke direkte videreutdeler utbytte uten at dette inngår i mottakerens regnskapsmessige inntekt. At aksjeutbytte videreutdeles fra mottakende selskapsaksjonær hjemmehørende i en EØS-stat, kan således i seg selv ikke utelukke at det vil være denne mottakeren som anses å være den reelle eier av aksjeutbytte og således kvalifisere for fritak for kildeskatt i Norge, og ikke mottakeren av videreutdelingen.

Kravet om reelt etablert og reell virksomhet

I statsbudsjettet for 2008 foreslår Finansdepartementet en betydelig utvidelse i reglene om at utenlandske aksjonærer hjemmehørende i EØS-området skal betale skatt til Norge når de mottar utbytte fra norske selskaper. Etter forslaget skal den utenlandske selskapsaksjonæren bare være fritatt for kildeskatt når selskapet er «reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet innenfor EØS». For å oppfylle dette kravet må selskapet gjennom sin ordinære virksomhet delta på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv, slik at selskapet disponerer lokaler/utstyr i etableringsstaten, har kompetente ansatte der, har virksomhet med økonomisk substans mv.

Ifølge departementet vil et slikt krav motvirke at inntekter strømmer skattefritt gjennom norske selskaper til EØS-selskaper uten reell økonomisk aktivitet i EØS-staten, og videre til bakenforliggende eiere utenfor EØS.

Som begrunnelse for forslagene vises det til avgjørelsen i EF-domstolen fra september 2006 i Cadbury Schweppes-saken, som gjaldt britisk CFC-lovgivning (tilsvarer de norske NOKUS-reglene).* Nærmere omtalt i Revisjon og Regnskap nr. 7/2006.

Vi bemerker kort at EF-domstolens avgjørelse gjaldt et helt annet regelsett enn kildeskatt på utbytte. Videre avgrenset EF-domstolen det aktuelle regelverket kun mot rent kunstige, skattemotiverte strukturer («wholly artificial arrangements»). Finansdepartementets krav om lokaler, ansatte, mv. kan på ingen måte utledes av Cadbury Schweppes-avgjørelsen.

En annen utfordring med forslaget er hvordan norske selskaper, herunder børsnoterte selskaper med tusenvis av utenlandske aksjonærer, skal kunne bringe på det rene om aksjonæren er reelt etablert og driver reell virksomhet i sitt EØS-hjemland. Ansvaret som her pålegges norske selskaper, er omfattende og sannsynligvis umulig å gjennomføre i praksis.

Som nevnt innledningsvis kommer vi nærmere tilbake til dette forslaget i en senere artikkel.

Avslutning

Vilkåret for å få fritak for kildeskatt på aksjeutbytte fra Norge synes nå å bli strammet inn ytterligere; fra et krav om «endelig mottaker» til at denne også skal drive «reell økonomisk aktivitet». Skattedirektoratet og Finansdepartementets uttalelser bærer begge preg av et forsøk på å demme opp for en uønsket utvikling man aner kommer. I sin bestrebelse på å stanse eller begrense slik utilsiktet og skattemotivert etablering i utlandet, settes imidlertid rammer som dels er uholdbare, og dels langt strengere enn det både skatteavtalene og EØS-avtalen gir grunnlag for.