Fritaksmetoden:

Overgangsregel for aksjetap

Regjeringen foreslår å innføre fritaksmetoden, som i hovedtrekk gjør at selskaper fritas fra beskatning av gevinst og utbytte på aksjer, mens aksjetap ikke gir rett til fradrag. Et forslag til overgangsregel gjør imidlertid at det ut inntektsåret 2004 fremdeles vil være mulig å realisere aksjetap med skattemessig virkning.

Kjell Richard Manskow er ansatt som advokat i Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen, hvor han i hovedsak arbeider med skatte- og selskapsrettslige spørsmål. Han har tidligere praksis fra Oljeskattekontoret.

Advokat

Kjell Richard Manskow

BAHR

Siv Merethe Øveraasen er ansatt som advokatfullmektig i Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen, hvor hun i hovedsak arbeider med skatte- og avgiftsrettslige spørsmål. Hun har tidligere praksis fra Oslo Likningskontor.

Advokatfullmektig

Siv Merethe Øveraasen

BAHR

1 Bakgrunn

I kjølvannet av Skaugeutvalgets innstilling, presenterte Regjeringen sin skisse til ny skattereform 26. mars i år. Den store overraskelsen var forslaget om skattefritak for aksjeinntekter som tilfaller selskaper, med en tilsvarende begrensning for fradrag for aksjetap - nærmere bestemt den såkalte «fritaksmetoden». Fritaksmetoden ble skissert gitt virkning for utbytte som innvinnes fra og med 1. januar 2004. For aksjegevinster (og tap) ble virkningstidspunktet satt til den dato forslaget ble presentert, dvs. 26. mars 2004.

De nevnte virkningstidspunkter opprettholdes i forbindelse med Regjeringens fremlagte statsbudsjett - Ot. prp. nr. 1 (2004-2005). Regjeringen har imidlertid også foreslått en overgangsregel som åpner for en begrenset adgang til å fradragsføre tap realisert etter 26. mars 2004, hvilket behandles nærmere nedenfor. En gjennomgang av denne overgangsregelen forutsetter imidlertid en viss forståelse av fritaksmetoden - nærmere beskrevet i egen ramme.

2 Overgangsbestemmelsen

2.1 Bakgrunn

Virkningstidspunktet for fritaksmetoden vedrørende utbytte er valgt ut fra hensynet til skattemessig likebehandling av utbytte for regnskapsåret 2003, uavhengig av om utbyttet besluttes før eller etter fremleggelsen av skattemeldingen. For å unngå skattemotiverte tilpasninger er virkningstidspunktet for aksjegevinster og -tap satt til datoen det ble kjent at Regjeringen tok sikte på å foreslå fritaksmetoden, dvs. ved fremleggelsen av Skattemeldingen 26. mars 2004.

Innføringen av fritaksmetoden vil altså medføre at selskap som har realisert aksjegevinst før 26. mars 2004, og som realiserer aksjetap fra og med denne datoen, kommer i en uheldig situasjon. Selskapet vil her skattlegges for gevinsten uten at det kan nyttiggjøre seg tapet, hvilket typisk kan ramme bedrifter som var i en omstruktureringsfase 26. mars 2004.

Regjeringens forslag om virkningstidspunkt fra 26. mars 2004 har vært omdiskutert og gjenstand for kritikk. For å forhindre de mest urimelige resultatene av et slikt virkningstidspunkt, har Regjeringen, ikke overraskende, fremmet forslag om en overgangsregel som tillater at aksjetap realisert etter 26. mars 2004, på visse vilkår kan avregnes mot aksjegevinster realisert før dette tidspunkt. Overgangsregelen er altså gitt for å hensynta prinsippet om symmetrisk behandling av gevinst og tap knyttet til realisasjon av samme type formuesobjekt hos samme skattyter og innenfor samme inntektsår.

Overgangsregelen kommer i utgangspunktet til anvendelse på «Selskap som nevnt i skatteloven § 2-38 første ledd..», jf. utkast til overgangsregel B i Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) s. 232. Utkast til § 2-38 (som regulerer fritaksmetoden) omfatter imidlertid også andre subjekter enn selskaper, for eksempel kommuner og stiftelser, jf. beskrivelse inntatt i ramme, hvilket gir grunn til å reise spørsmål om sistnevnte er ment ikke å være omfattet av overgangsregelen all den tid de ikke er «selskap» slik det vises til. Departementet har imidlertid i proposisjonen ikke gitt utrykk for noe som taler for en slik begrensning, og etter vår oppfatning må utkastet til overgangsregelen forstås slik at alle de subjekter som omfattes av fritaksmetoden også omfattes av overgangsregelen. En annen forståelse synes lite rimelig.

Fritaksmetoden

Med forslaget om fritaksmetoden for selskapsaksjonærer introduseres et skatteregime knyttet til eierskap av aksjer som er i samsvar med hva vi har sett innført i en rekke land de senere år. Metoden vil forebygge kjedebeskatning av aksjeinntekter som går igjennom flere ledd av selskaper, og tilrettelegger for økt mobilitet av kapital innenfor selskapssektoren. Reglene er langt mindre kompliserte enn for eksempel RISK- og kreditbestemmelsene under dagens regelverk, og vil også bedre imøtekomme Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

Skattesubjekter som vil omfattes av fritaksmetoden er i utgangspunktet både norske og utenlandske (allmenn)aksjeselskaper, samt selskap likestilt med disse. Også stiftelser, kommuner m.v. vil nyte godt av reglene. Inntekt som er unntatt beskatning er mottatt utbytte samt gevinst på eierandeler i selskaper. Også gevinst på finansielle instrumenter omfattes, så fremt det underliggende objekt er en eierandel som faller inn under fritaksmetoden. Motstykket er at tap på de samme aktiva ikke vil være fradragsberettiget, og at kostnader som knytter seg til skattefrie inntekter ikke vil komme til fradrag. Sistnevnte gjelder for eksempel kostnader som under dagens regelverk normalt aktiveres på aksjenes inngangsverdi (oppkjøpskostnader) og kostnader som ellers fradragsføres løpende (aksjeeierkostnader). Det alminnelige gjeldsrentefradraget er derimot foreslått opprettholdt, også for renter på lån som et selskap tar opp for å finansiere kjøp av aksjer (altså en kostnad som gir opphav til skattefri avkastning).

Fritaksmetoden kommer som utgangspunkt til anvendelse uavhengig av eierandelens størrelse. For å unngå skattemotiverte tilpasninger, herunder hva Regjeringen omtaler som skadelig skattekonkurranse mellom land, er imidlertid fritaksmetoden foreslått ikke å omfatte inntekt på såkalte «porteføljeinvesteringer»# Porteføljeinvestering er definert som investering der skattyters eierinteresser i det underliggende selskapet er mindre enn 10 %, målt ved skattyters andel av kapitalen og stemmene. For å motvirke tilpasninger er det foreslått at måling av kapital- og stemmeandel skal foretas over en toårsperiode. i selskaper hjemmehørende utenfor EØS, eller inntekt på investeringer i lavskatteland# Lavskatteland skal i denne sammenheng forstås på samme måte som i NOKUS-sammenheng, dvs. land hvor den alminnelige inntektsskatt på overskuddet utgjør mindre enn 2/3 sammenlignet med norsk nivå, jf. skatteloven § 10-63. Det er verdt å merke seg at departementet har varslet en nærmere gjennomgang av NOKUS-reglene, herunder definisjonen av et lavskatteland, for å se på mulig utvidelse av reglenes virkeområde. I denne sammenheng har departementet varslet at det vil bli foretatt en nærmere vurdering av om fritaksmetoden også kan avgrenses mot inntekt på investeringer i lavskatteland innenfor EØS. utenfor EØS.

For å lette den administrative vurderingen av hva som skal anses som et lavskatteland, legger Finansdepartementet opp til å gi forskrift med liste over land som er å anse som lavskatteland og liste over land som ikke skal falle i denne kategorien.

Som det fremgår ovenfor, vil selskapsaksjonærer hjemmehørende i andre EØS-stater alltid omfattes av fritaksmetoden. Det vil blant annet medføre at dagens kildebeskatning av disse selskapsaksjonærer opphører. Utbytte som utbetales fra Norge til selskapsaksjonær hjemmehørende utenfor EØS, faller imidlertid utenfor fritaksmetoden, og for disse selskapsaksjonærene opprettholdes dagens regler om kildebeskatning

2.2 Nærmere om overgangsregelen

Overgangsregelen gir altså adgang til å benytte aksjetap realisert i perioden 26. mars - 31. desember 2004 til å nøytralisere gevinst på aksjer fra perioden før 26. mars 2004, og åpner med det mulighet for å avregne skattepliktig gevinst mot tap som ellers ikke ville være fradragsberettiget. Denne muligheten er imidlertid noe begrenset:

  • Fradragsretten kan bare benyttes til å nøytralisere gevinster som er skattepliktige for inntektsåret 2004. Tapsfradraget kan videre bare sette gevinsten ned til kr 0, og det kan ifølge Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) s. 95 heller ikke etablere et fremførbart underskudd. Sistnevnte kan få betydning i tilfeller hvor selskapets skattepliktige overskudd er lavere enn netto skattepliktig aksjegevinst.

  • Tap på aksjer realisert fra og med 26. mars 2004 kan bare avregnes mot netto gevinst ved realisasjon og uttak av aksjer i perioden før 26. mars 2004. Uten fradrag for realiserte tap før denne dato (som er fradragsberettiget etter de alminnelige skatteregler), ville skattyter indirekte kunne etablere et fremførbart underskudd som kunne nyttes mot skattepliktige inntekter senere år.

  • Fradragsretten skal videre begrenses til netto aksjetap på selskapets hånd realisert fra og med 26. mars 2004. Dersom man her ikke først skulle gjøre fradrag for de skattefrie aksjegevinstene, ville det innebære en utilsiktet skattefordel for selskapet.

  • Fradragsretten begrenses til netto tap på skattyters hånd knyttet til aksjer mv. skattyter eide 25. mars 2004, og som er realisert fra og med dette tidspunkt.

  • Dersom skattyter erverver aksjer etter dette tidspunkt og så selger disse igjen med tap, er han allerede ved Skattemeldingen gjort oppmerksom på at tapet ikke vil være fradragsberettiget. For disse aksjene har han således ikke en berettiget forventning om at aksjetap skal kunne nøytralisere skattepliktig aksjegevinst som skriver seg fra samme år. Netto tap på aksjer realisert før 26. mars 2004 er fradragsberettiget etter de alminnelige regler.

I Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) side 95 gis det uttrykk for at fradragsretten er begrenset til å gjelde netto gevinster pr. 26. mars 2004 knyttet til aksjer mv. som omfattes av fritaksmetoden. Ordlyden i overgangsbestemmelsen henviser imidlertid til «aksjer og andre eiendeler som omfattes av skatteloven § 2-38 annet ledd». Det vises altså ikke til bestemmelsens tredje og fjerde ledd, hvor inntekter og tap som ikke er omfattet av fritaksmetoden, listes opp. Ordlyden i overgangsbestemmelsen tilsier derfor at gevinster og tap skal medregnes uten hensyn til om det gjelder portefølje- eller lavskattelandsinvesteringer utenfor EØS. I og med at det motsatte fremgår av forarbeidene, kan det imidlertid reises spørsmål om ikke bestemmelsen må tolkes innskrenkende på dette punkt.

Ordlyden i overgangsbestemmelsen er den samme når det gjelder beregningen av netto tap. På samme måte som for gevinster, gir imidlertid forarbeidene argument for en innskrenkende fortolkning.

Netto fradragsberettiget tap realisert fra og med 26. mars 2004 skal beregnes etter skattelovens alminnelige regler, herunder skatteloven § 10-32. Det bemerkes her at de særskilte korreksjonsreglene skatteloven § 10-32 fjerde og femte ledd, innbærer at det ikke vil være mulig å øke tapet ved å ta ut utbytte før realisasjon av aksjene.

For å forhindre at det foretas skattemotiverte realisasjoner av aksjer med latent tap før 31. desember 2004, foreslår Regjeringen ytterligere to begrensninger av overgangsregelens anvendelsesområde:

  • En konsernintern (skattekonsern, jf. sktl. § 10-4) overføring av aksjer etter 26. mars 2004 vil ikke gi grunnlag for tapsfradrag. Dette betyr at overføring av aksjer f.eks. fra morselskap til heleid datterselskap eller mellom heleide søsterselskaper ikke gir noe fradragsberettiget aksjetap.

Denne begrensningen gjelder som utgangspunkt bare i forhold til overføring til selskaper i samme konsern. Ved overføring til andre nærstående vil tapet måtte aksepteres i forhold til overgangsreglene, med mindre ligningsmyndighetene når frem med påstand om gjennomskjæring på ulovfestet grunnlag. Slik vi ser det, vil heller ikke avskjæringsregelen slik den er foreslått i § 14-90 komme til anvendelse i et tilfelle som dette.

  • Det er videre et vilkår for å oppnå tapsfradrag at det realiserende selskap ikke (gjen) erverver aksjer i det samme selskap innen utløpet av påfølgende inntektsår, dvs. 31. desember 2005. Dette for å unngå skattemotivert «parkering» av aksjer og fingerte salg rundt årsskiftet.

Dersom slikt (gjen)erverv skjer, foreslås det at det skal foretas omberegning av skattepliktig gevinst med inntektsføring for inntektsåret 2005. Regjeringen har således en «praktisk» tilnærming til dette ved at korrigeringen foretas i det året hvor vilkåret brytes, slik at man slipper å gå tilbake og foreta endring av ligning for tidligere år.

2.3 Konsern

Begrunnelsen for overgangsbestemmelsen gjør seg også gjeldende innenfor konsern. På samme måte som for et enkeltstående selskap, kan man innenfor et konsern ha hatt berettigede forventninger om å nøytralisere skattepliktige netto gevinster ved å yte konsernbidrag til andre selskaper med fradragsberettiget netto tap.

Regjeringen foreslår derfor at netto tap som et selskap ikke selv kan benytte seg av, likevel skal kunne komme til fradrag, dersom dette selskapet mottar konsernbidrag. Fradraget skal dog begrenses til et beløp svarende til netto skattepliktig aksjegevinst frem til 26. mars 2004 hos det selskapet som yter konsernbidraget, beregnet etter overgangsbestemmelsen. Dette forslaget forutsetter videre at alle konsernselskaper som vil påberope seg ordningen, først må foreta uttømmende utligning av egne gevinster og tap etter overgangsbestemmelsen.

Det er videre et vilkår for at overgangsbestemmelsen skal komme til anvendelse for konsernselskaper, at selskapene inngikk i samme skattemessig konsern pr. 1. januar 2004. For øvrig må de alminnelige vilkår for å kunne yte konsernbidrag være oppfylt, jf. skatteloven § 10-2 til § 10-4. Det skal imidlertid bemerkes at konsernbidrag kan ytes selv om det givende selskap ikke har tilstrekkelig fri egenkapital, dersom reglene om kapitalnedsettelse følges, jf. aksjeloven §§ 8-1 til 8-5. Normalt vil overgangsregelen være så gunstig at man eventuelt bør gå veien om kreditorvarsel for å få ytet nødvendig konsernbidrag til utnyttelse av alle tap.

3 Oppsummering

Etter vår oppfatning er innføringen av fritaksmetoden gunstig for selskapsaksjonærer, og overgangsregelen avdemper noen av de innvendinger som kan reises knyttet til virkningstidspunktet. Ved at overgangsregelen er begrenset til gevinst på aksjer realisert før 26. mars 2004, kan det imidlertid hevdes at regelen har fått et unødvendig smalt anvendelsesområde. Selskaper kan f.eks. ha realisert andre aktiva enn aksjer i dette tidsrommet, i tillit til at det kunne nøytraliseres gjennom et aksjetap. All den tid regelen kun vil omfatte ett ligningsår, har vi vanskelig for å se tungtveiende grunner til at det kun er gevinst på aksjer som skal hensyntas.

Uansett; de selskaper som eier aksjer har i disse dager en klar oppfordring til å gjennomgå sin aksjeportefølje for å vurdere om de har latente tapsposisjoner som kan/bør realiseres og benyttes til å redusere evt. netto skattepliktig gevinst. I skrivende stund er riktignok verken fritaksmetoden eller overgangsbestemmelsen vedtatt, og en endelig avklaring vil først foreligge med Stortingets behandling senere i høst. I lys av Stortingets syn på fritaksmetoden i vårsesjonen, er det imidlertid etter vår oppfatning god grunn til å være optimist i så måte.