Bakgrunn

Force majeure-bestemmelser vil være svært aktuelle i avtaleforhold som påvirkes av koronautbruddet.

De fleste kommersielle avtaler inneholder bestemmelser om force majeure, og om virkningene av at en hendelse anses som en force majeure-hendelse under kontrakten. Dette gjelder både i norske og i de fleste internasjonale kontrakter. Det derfor viktig å kjenne hovedprinsippene for force majeure-reguleringer, konsekvensene av disse, samt hvordan de gyldig påberopes for å bevare rettslige posisjoner.

Kontraktsklausuler om force majeure kan være forskjellig utformet. Noen er svært korte med en generell angivelse av force majeure, mens andre kan være svært omfattende og inneholde en detaljert opplisting av konkrete situasjoner som skal anses som force majeure. Detaljerte force majeure-klausuler er spesielt vanlig i kontrakter undergitt eller inspirert av angloamerikansk rettstradisjon.* Dette skyldes nok dels den relativt store viljen til å skrive detaljerte avtaler i angloamerikansk rett, men viktigere er nok at angloamerikansk rett ikke har tilsvarende regler i den alminnelige bakgrunnsretten så behovet for detaljregulering er større i kontrakter undergitt engelsk eller amerikansk rett. Tilsvarende gjelder nok i mange jurisdiksjoner som er inspirert av disse rettssystemene. I slike kontrakter blir det gjerne avgjørende om opplistingen av force majeure-hendelser må anses uttømmende, eller om den må anses som en eksemplifisering av hendelser som kvalifiserer som force majeure. I kontrakter hvor angivelsen av force majeure er mer generell, vil man i større grad måtte falle tilbake på de generelle prinsippene for force majeure, hvoretter det må være snakk om en hendelse utenfor en parts kontroll som denne ikke med rimelighet kunne forutse på avtaletidspunktet.

Selv om utformingen og håndteringen av force majeure-bestemmelser kan variere fra land til land, er hovedprinsippene relativt like, uavhengig av hva slags kontrakt det er tale om og hvor i verden man befinner seg. Den utstrakte bruken av force majeure-reguleringer kan ha sammenheng med at begrepet var sentralt i romerretten, men kanskje like gjerne at det for de aller fleste profesjonelle parter er ønskelig å regulere risikofordelingen seg imellom dersom det skulle skje noe ekstraordinært.^{* For en oversikt over force majeure-begrepet og bruken i romerretten, se Mestad, Om force majeure og risikofordeling i kontrakt, side 21 flg.}

Hovedvilkår og virkning

De aller fleste force majeure-bestemmelsene forutsetter at visse grunnvilkår er oppfylt. Herunder må det normalt foreligge en:

• hendelse utenfor en parts kontroll,

• som en ikke burde ha forutsett da kontrakten ble inngått, og

• som parten ikke med rimelighet kan forventes å skulle overvinne eller avverge følgene av.

Det er viktig å merke seg at dersom vilkårene for force majeure er oppfylt, vil dette normalt kun innebære at man ikke anses for å ha misligholdt de kontraktsforpliktelsene som ikke kan oppfylles på grunn av force majeure-hindringen, typisk forsinkelsesansvar (erstatning, dagmulkt). Dette fritaket vil bare gjelde så lenge force majeure-situasjonen vedvarer. Den fristforlengelsen man kan oppnå, er således begrenset til den konkrete forsinkelsen som skyldes force majeure (inkludert forsinkelse som typisk vil oppstå når produksjonen skal gjenopptas etter driftsavbrudd). I standardkontraktene knyttet til olje- og offshoreindustrien, uttrykkes dette slik:

«En plikt anses uttrykkelig ikke som misligholdt i den grad ikke-oppfyllelsen skyldes force majeure. Derved suspenderes alle de virkninger ikke-oppfyllelse ellers skulle hatt […]. Heller ikke misligholdsvirkninger basert på bakgrunnsretten kan utløses av ikke-oppfyllelsen. Oppfyllelsen suspenderes uten økonomisk ansvar for den som er rammet.»^{* Se Knut Kaasen, Tilvirkningskontrakter (2018) («Kaasen») side 737.}

Force majeure-bestemmelser gir altså normalt ikke rett til dekning av de merkostnadene som pådras som følge av hindringen. Hver part må med andre ord som hovedregel bære sine egne omkostninger knyttet til forsinkelsen. En rekke avtaler inneholder i tillegg bestemmelser som gir en eller begge parter rett til å heve avtalen uten ansvar, dersom force majeure-hindringen vedvarer i en gitt tidsperiode.^{* Det er tenkelig at parter vil yte slike klausuler til å terminere avtaler av andre grunner enn force majeure-hindringen, typisk for å utnytte fall i markedsrater eller andre kommersielle årsaker. I lys av den ekstraordinære situasjonen som har oppstått som følge av koronautbruddet, utelukker vi ikke at slike termineringer (dersom det kan bevises at den reelle termineringsgrunnen er noe annet enn force majeure-hindringen) vil kunne settes til side, for eksempel i medhold av den generelle lojalitetsplikten i kontraktsforhold eller avtaleloven § 36.}

Vi nevner at enkelte avtaletyper inneholder regler som fastsetter andre virkninger av force majeure. Typisk gjelder dette i ulike borekontrakter og i shippingforhold, der leieobjektet ofte settes på en egen «force majeure»-rate så lenge hindringen vedvarer. Slike rater er normalt betydelig lavere enn den normale operasjonsraten.

Koronautbruddet – en relevant force majeure-hendelse

Selv om spørsmålet om hvorvidt en hendelse utgjør force majeure må fastlegges basert på en tolkning av ordlyden i partenes avtale, er det etter vårt syn klart at koronautbruddet som sådan er en relevant force majeure-hendelse, med mindre avtalen spesifikt gjør unntak for epidemier eller pandemier. Dette gjelder dog, som nevnt ovenfor, kun så fremt avtalen er inngått før utbruddet ble kjent. Er avtalen inngått etter at utbruddet ble kjent, vil neppe vilkåret om at hendelsen ikke med rimelighet burde vært forutsett da kontrakten ble inngått, være oppfylt.

Det er imidlertid ikke nok at koronaviruset i seg selv er en relevant force majeure-hendelse. Det er også et krav at parten blir forhindret fra å oppfylle sine kontraktsforpliktelser som følge av dette. Koronautbruddet vil altså ikke i seg selv være tilstrekkelig til at man kan påberope seg force majeure som fritak for forsinkelsesansvar under en kontrakt, med mindre man kan demonstrere at forsinkelsen skyldes utbruddet og konsekvenser av dette (som for eksempel myndighetspålegg om stenging av fabrikken, eller mangel på arbeidskraft som følge av viruset).

Plikten til å overvinne eller avverge konsekvensene av force majeure

Det avgjørende vilkåret i forhold til hvorvidt koronaviruset kan påberopes som force majeure, blir derfor gjerne hvorvidt parten «med rimelighet kan forventes å overvinne eller avverge virkningene av» utbruddet. Dette kan typisk skje ved å foreta dekningskjøp eller engasjere alternative underleverandører til å besørge leveransen, dersom man selv (eller opprinnelige underleverandører) er forhindret fra å levere som avtalt som følge av koronautbruddet. Her vil det utvilsomt oppstå mange og vanskelige spørsmål.

Hva man med rimelighet kan forventes å gjøre for å avverge virkningene av virusutbruddet, må vurderes konkret. Det må etter vårt syn likevel være sannsynlig at den alternative løsningen medfører et bedre resultat for kunden enn å avvente at den opprinnelige leveranseformen lar seg gjennomføre. Da utbruddet var i en tidlig fase, ville et opplagt alternativ for eksempel være å flytte leveranser fra kinesiske til europeiske underleverandører. Etter hvert som viruset har spredt seg til Europa, er ikke dette lenger en løsning som nødvendigvis vil medføre et bedre resultat for kunden. Dersom flytting fra en underleverandør til en annen i tillegg medfører større endringer av prosjektet som sådan (for eksempel ved behov for redesign eller påvirkning på andre leveranser), vil hva som er rimelig å forvente fra leverandøren bero på en vurdering av fordelene ved tiltakene vurdert opp mot ulempene. Her vil også de kostnadene leverandøren pådrar seg være av betydning.

Endringer av lover og regler – force majeure

Vi nevner at lov- og regelendringer (samt ulike myndighetsvedtak) som innføres etter kontraktsinngåelsen ofte vil utgjøre force majeure. Så lenge slike lovendringer og vedtak er en direkte konsekvens av koronautbruddet, vil dette imidlertid ikke tilføre noe i forhold til force majeure-bestemmelsen dersom det allerede foreligger force majeure som følge av andre konsekvenser av utbruddet. Lovendringer og myndighetsvedtak kan imidlertid være av betydning dersom kontrakten inneholder «Change of Law»-bestemmelser.

Risikoen for endring av lover og regler

Et annet grunnlag som kan være svært aktuelt å påberope seg i mange kontraktsforhold er bestemmelser som regulerer konsekvensene av endringer av lover og regler, utstedelse av nye myndighetsvedtak eller pålegg, etter kontraktsinngåelsen. Disse bestemmelsene bygger på prinsippet om at leverandøren påtar seg ansvaret for at leveransen tilfredsstiller de lovreglene og pålegg m.m. som gjelder på avtaletidspunktet. Endringer som skjer etter dette tidspunktet og som leverandøren ikke burde forutsett, er kundens risiko.

Konsekvenser av å påberope Change of Law

Som nevnt ovenfor vil slike nye lover og myndighetspålegg ofte også ansees som en force majeure-hendelse. Dersom kontrakten inneholder såkalte Change of Law-bestemmelser, vil det imidlertid normalt være fordelaktig å påberope seg disse dersom man er leverandør, da Change of Law-bestemmelser normalt gir leverandøren rett til kostnadsdekning i tillegg til fristutsettelse (som er virkningen av force majeure). Dette vil være omvendt dersom man er kunde, fordi kunden da vil overta risikoen for kostnadene som følge av forsinkelsen. Det er klart at spesialreguleringen i Change of Law-bestemmelser vil gå foran force majeure-bestemmelser.^{* Se Kaasen side 143 og 738.}

Ulike typer myndighetsinvolvering

I perioden etter utbruddet har man sett til dels omfattende myndighetsinvolvering over hele verden, med det formål å begrense eller stanse spredningen av koronaviruset. Det startet med kinesiske myndigheters forlengelse av kinesisk nyttår, noe som medførte at produksjonen ved en rekke verft og fabrikker ikke ble gjenopptatt som planlagt etter ferien. Senere er det innført omfattende karantene og restriksjoner i Italia, mens man i Brasil har innført nye lover for å sikre arbeidstakernes rettigheter knyttet til konsekvenser av utbruddet. Også i Norge er det i senere tid blitt innført meget omfattende tiltak, og norske myndigheter har varslet at ytterligere tiltak vurderes innført for å begrense smittespredningen.

Utformingen av Change of Law-bestemmelser

Utformingen av såkalte Change of Law-klausuler varierer til dels mye, og det er derfor avgjørende å lese kontrakten nøye. Endringer i lov eller forskrift omfattes normalt alltid, mens hvilke offentlige pålegg, vedtak, instrukser eller retningslinjer som omfattes, kan variere fra kontrakt til kontrakt. Det kan særlig være vanskelig å avgjøre hvilke pålegg, instrukser og vedtak utstedt av andre lands myndigheter som er omfattet av en slik bestemmelse.

Dersom det er grunnlag for å påberope seg en Change of Law-bestemmelse, gir disse normalt krav på justering av både leveringstid samt rett til å kreve kompensasjon for merkostnadene. Fra et leverandørperspektiv er dette som nevnt dermed å foretrekke fremfor force majeure.

Egne tiltak («føre var-tiltak») vs. myndighetspålegg

I forhold til denne typen bestemmelser er det viktig å være klar over at tiltak man gjør basert på sin egen (forsiktige) vurdering av anbefalinger og retningslinjer i utgangspunktet ikke vil være omfattet. For at man skal kunne påberope seg en slik bestemmelse, må det normalt foreligge en offentligrettslig instruks eller påbud som man er pliktig til å følge. Her kan det imidlertid være gråsoner. Dette gjelder for eksempel i tilfeller der myndighetene nøyer seg med å utstede retningslinjer selv om de har hjemmel til å fatte vedtak, fordi man forventer at innbyggerne innretter seg etter disse og at bindende vedtak dermed er unødvendig. Dette er i noen utstrekning slik norske myndigheter har agert.