Reglene om skattefri fusjon og fisjon av selskaper – prinsippet om kontinuitet

Fusjon av aksjeselskaper innebærer at eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres mellom selskapene som omorganiseres. Kontoret viste til at det skatterettslige utgangspunktet er at overdragelse av eiendeler og rettigheter og ombytting av aksjer anses som realisasjon som utløser gevinst- og tapsoppgjør for selskaper og aksjonærer.

Dersom bestemte vilkår er oppfylt, kan imidlertid fusjon gjennomføres uten umiddel­bar beskatning, jf. sktl. § 11–2. En grunnleggende forutsetning er at fusjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet for selskaper og aksjonærer. Det vil si at de skattemessige forholdene som gjaldt før fusjonen, videreføres også etter transaksjonen. På selskapsnivå innebærer kravet til skattemessig kontinuitet at det overtakende selskapet trer inn i det overdragende selskapets skatteposisjoner. Det vises til Ot.prp. nr. 71 (1995–96) punkt 2.3.6.

Kontoret bemerket at det forhold at fusjon skal gjennomføres «uten skattlegging», jf. ordlyden i sktl. § 11–2, innebærer at fusjonen som sådan ikke utløser skatteplikt. Latent skatteplikt på selskaps- og aksjonærnivå faller imidlertid ikke bort.^{* Frederik Zimmer (red.): Bedrift, selskap og skatt, 6. utg. Oslo 2014 s. 627.}

Prinsippet om kontinuitet er nærmere beskrevet i Ot.prp. nr. 78 L (2010–2011) punkt 3, hvor det fremgår at skattefriheten ved transaksjonen kun er en utsettelse av beskatningen til det finner sted etterfølgende begivenheter som gir grunnlag for beskatning. Ved senere skatteutløsende begivenheter vil skatten som utgangspunkt bli den samme som den ville blitt om omorganiseringen ikke hadde funnet sted.

Kontoret la etter dette til grunn at vilkåret om skattemessig kontinuitet innebærer at alle skatteposisjoner i det overdragende selskapet skal overføres uendret til det overtakende selskapet, jf. sktl. § 11–7 første ledd.

Tidfesting av urealiserte valutagevinster- og tap på langsiktige fordringer

B AS hadde langsiktig lån i fremmed valuta til A ASA. Ved planlagt fisjon av B AS skulle disse lånene overføres til Newco AS. En etterfølgende fusjon av Newco AS og A ASA ville innebære at kreditorposisjonen og debitorposisjonen knyttet til lånene kom på samme hånd.

B AS hadde fradragsført urealisert valutatap knyttet til disse lånene, mens A ASA ikke hadde inntektsført urealisert valuta­gevinst. Kontoret viste til at dette var i samsvar med reglene i sktl. § 14–5 femte ledd bokstav a nr. 1 og 2, som gir særregler om tidfesting av urealisert valutagevinst og valutatap på langsiktige fordringer og gjeldsposter.

Reglene innebærer at skattyter gis rett til fradrag for netto urealisert valutatap på slike poster, mens netto urealisert valuta­gevinst bare beskattes i den grad dette ligger innenfor tidligere fradragsført urealisert tap (reverseringsprinsippet). Samtlige urealiserte gevinster og tap skal vurderes samlet (portefølje­prinsippet).

Portefølje- og reverseringsprinsippet gjennomføres ved hjelp av en omvurderingskonto, jf. fsfin. § 14–5–20. Dette er en oppstilling over alle urealiserte valutagevinster og valutatap pr. 31. desember i inntekts­året. Realiserte gevinster- og tap inngår ikke i omvurderings­kontoen.

Kontoret bemerket at det bare er endring av omvurderingskontoen i forhold til tidligere år som påvirker det skattemessige resultatet. En reduksjon av omvurderingskontoen medfører skattepliktig inntekt, mens en økning av kontoen medfører skattemessig fradrag.* Frederik Zimmer (red.): Bedrift, selskap og skatt, Oslo 2014 s. 260 flg. Den tekniske gjennomføringen av omvurderingskonto medfører i prinsippet at tidligere urealisert valutagevinst og valuta­tap som er inntektsført/fradragsført, blir reversert i det påfølgende inntektsåret, og at det pr. 31.12. beregnes en ny saldo på omvurderings­kontoen basert på selskapets langsiktige valutaposter på dette tidspunktet.

Omvurderingskontoen til B AS utgjorde et betydelig beløp og knyttet seg i sin helhet til gjelden i fremmed valuta til A ASA, som skulle fisjoneres ut av B AS. Omvurderingskontoen til A ASA var kr 0.

Skattemessige konsekvenser av fusjonen

Selskapet hadde vist til at fusjonen mellom Newco AS og A ASA innebar at lånene bortfalt, og hadde anført at dette hadde som konsekvens at omvurderingskontoen til A ASA også pr. 1.1. i fusjonsåret ville være kr 0.

Sentralskattekontoret var ikke enig i dette. Etter kontorets syn var omvurderings­kontoen en skatteposisjon som skulle videre­føres på det overtakende selskapets hånd, jf. sktl. § 11–7. Dette innebar at omvurderingskontoen til Newco AS måtte videreføres uendret til A ASA.

Kontoret la til grunn at når lånene bort­faller som følge av at kreditor- og debitorposisjonen forenes ved fusjonen, skal lånene ikke lenger inngå ved beregning av omvurderingskontoen pr. 31.12. i fusjonsåret. Dette ville isolert sett medføre en reduksjon av omvurderingskontoen til A ASA, som ville utløse beskatning på selskapets hånd i fusjonsåret. Det beløpet som kommer til beskatning, vil tilsvare tidligere fradragsført urealisert valutatap knyttet til lånene.

Selskapet hadde som argument for at transaksjonene ikke ville utløse beskatning bl.a. vist til en uttalelse fra sentralskattekontoret fra 2000, sak 2000–612SFS (Utv. 2001 s. 281).

Denne uttalelsen gjaldt et selskap A som eide samtlige aksjer i selskap B. Selskap A hadde en fordring på B, hvor den skattemessige inngangsverdien var vesentlig lavere enn pålydende. Denne fordringen hadde A ervervet fra et tredje selskap. Spørsmålet var om fusjon mellom A og B, hvor A var det overtakende selskapet, utløste skatteplikt for «merverdien» på fordringen. Kontoret antok at selskapsskatteloven kapittel 8 (nåværende regler i skatteloven kapittel 11) i utgangspunktet fritok det overtakende selskapet for skatte­plikt på fordringen.

Selskapet har videre vist til en bindende forhåndsuttalelse avgitt av Skattedirektoratet, uttalelse 27/13.

Denne uttalelsen gjaldt spørsmål om fusjon av kreditorselskap og debitorselskap ville innebære realisasjon av valutagevinst og -tap knyttet til fordring. Skattedirektoratet konkluderte med at fordringen bortfalt ved fusjonen, og at valutagevinst/-tap ikke kom til inntekt/fradrag.

Kontoret viste til at begge uttalelsene gjaldt spørsmål om fusjon innebar realisasjon av fordring. Uttalelsene gjaldt ikke skattemessige konsekvenser av at overdragende selskap har en omvurderings­konto som skal videreføres uendret til overtakende selskap ved fusjon.

Etter kontorets syn var det i dette tilfellet ikke nødvendig å vurdere om fusjonen innebar at fordringene ble realisert. Kontoret viste til at en eventuell realisasjon ville medført at valutagevinsten for den ene parten ville vært beløpsmessig det samme som valutatapet for den andre parten. Virkningen av at transaksjonene gjennomføres til skattemessig kontinuitet, og at lånene ikke inngår ved beregning av omvurderingskontoen pr. 31.12 i inntektsåret, medfører at beløp tilsvarende tidligere fradragsført urealisert valutatap kommer til beskatning. Etter kontorets syn var denne løsningen ikke i strid med det som var lagt til grunn i de to uttalelsene.

Det var også vist til Folkvord: Skatt ved fusjon og fisjon, Oslo 2006 s. 174. Det er her uttalt følgende:

«Det kan tenkes at man har fordringer mellom de fusjonerende selskapene. Fusjonen må som hovedregel medføre at fordringene bortfaller. Det kan reises spørsmål ved om det skal foretas et taps- eller gevinstoppgjør på fusjonstidspunktet.

[...]

Ettersom kreditor og debitor blir samme person etter sammenslåingen, har man ikke vunnet fordel ved kapital, jf. sktl § 5–1, eller tap ved realisasjon, jf. sktl § 6–2. Man har dermed neppe hjemmel for verken skatteplikt eller fradragsrett. Dette innebærer at det oppstår skatte­messige incitamenter og dermed et element av skattemessig diskontinuitet dersom de fusjonerende selskapene har fordringer med latent skatteplikt/fradragsrett mellom hverandre.»

Etter kontorets syn var spørsmålet også her om fusjon av kreditor og debitor inne­bærer realisasjon av fordring.

Selskapet anførte også at formålet med skattefrie fusjoner etter skatteloven kapittel 11 er at skattyterne skal kunne gjennomføre hensiktsmessige omorganiseringer uten å utløse beskatning, og at dette talte for at fusjonen ikke skulle medføre beskatning.

Kontoret bemerket at forutsetningen for skattefrihet er at transaksjonene skal gjennom­føres med skattemessig kontinuitet. Skatten skal bli den samme som den ville blitt om omorganiseringen ikke hadde funnet sted. Etter kontorets syn ville det være i strid med formålet dersom skattyter ved å foreta omorgani­seringer etter reglene i skatteloven kapittel 11, kom i en bedre situasjon skattemessig.

På bakgrunn av den konklusjon som sentral­skattekontoret kom til, var det ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring.