Ulike typer avtaleforhold

Begrepene «avtale» og «kontrakt» brukes gjerne som formelle betegnelser på et rettsgrunnlag mellom to parter, der korresponderende løfter overfor hverandre utgjør de sentrale rettslige komponentene.* Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, 3. utgave, 2008, s. 85. A forplikter seg til å levere en tjeneste til B, betingetav at B forplikter seg til å betale vederlag til A som motytelse.

Sondringen arbeidstaker/oppdragstaker aktualiseres ofte i ulike faktiske trepartsforhold.

En entreprisekontrakt går ut på at det skal leveres «en bestemt tjeneste». Ordet «entreprise» brukes i denne sammenhengen om forpliktelsens karakter, og ikke bare som en betegnelse på kontrakter innen bygg og anlegg. Oppdragstaker har eksempelvis forpliktet seg til å utvikle et datasystem. Når B inngår en entreprisekontrakt med C og benytter A for å oppfylle avtalen, blir spørsmålet om A opptrer som arbeidstaker eller selvstendig underleverandør for B.

Utleie av arbeidskraft er i arbeidsmarkedsloven § 25 annet ledd definert som «leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse». Bs forpliktelse er her å stille As arbeidskraft til disposisjon for C, som overtar styringsretten og risikoen for at arbeidet vil lede til det ønskede resultatet. Bs ansvar knyttet til arbeidsprestasjonen skiller entrepriseavtaler fra avtaler om utleie av arbeidskraft. Dersom det konstateres at det foreligger utleie av arbeidskraft mellom B og C, og B oppfyller avtalen ved bruk av A, foreligger det en presumsjon for at A er arbeidstaker hos B.* Gregar Berg-Rolness, Arbeidstaker, frilanser eller næringsdrivende, Skatterett, 2001, s. 255–275.

Arbeidsformidling er i arbeidsmarkedsloven § 25 første ledd definert som «all aktiv kobling mellom arbeidssøker og arbeidsgiver [...] i den hensikt å etablere et arbeidsgiver/arbeidstakerforhold». Dersom det foreligger en avtale om arbeidsformidling mellom B og C, og B stiller A til disposisjon for C, blir spørsmålet om A er arbeidstaker hos C. Det vil her være en presumsjon for at det foreligger et arbeidstakerforhold mellom A og C.* Gregar Berg-Rolness, Arbeidstaker, frilanser eller næringsdrivende, Skatterett, 2001, s. 255–275.

Kategorisering av kontraktsforpliktelser

Kontraktsforpliktelser kan, basert på forpliktelsenes innhold (hvordan forpliktelsene oppfylles), grovt sett klassifiseres som enten «resultatforpliktelser» eller «innsatsforpliktelser».

En resultatforpliktelse går ut på at det skal oppnås et bestemt resultat for at forpliktelsen skal anses oppfylt. Konsulenten må eksempelvis klare å reparere en maskin, eller advokaten vinne saken, for at retten til vederlag skal oppstå. En innsatsforpliktelse er en forpliktelse som ikke retter seg mot at det skal oppnås et bestemt resultat, men at det skal presteres en innsats/arbeidsprestasjon i samsvar med det kjøper kan forvente. Så lenge konsulenten gjør et kvalifisert forsøk på å reparere maskinen, og advokaten gjør en god faglig innsats, vil slike forpliktelser være oppfylt selv om det ønskede resultatet ikke oppnås.

Personlig arbeidsplikt

Arbeidstakerforhold kjennetegnes av at oppdragstaker er pålagt en personlig arbeidsplikt, i den forstand at arbeidstakeren ikke kan overlate arbeidet til en medhjelper eller vikar. Uten et krav om at tjenestene skal utføres av innehaver av enkeltpersonforetaket personlig, vil det vanskelig kunne foreligge et arbeidstakerforhold.* Henning Jakheln, Arbeidstakerbegrepet – oppdragstaker eller arbeidstaker, Jussens Venner, 2013, s. 329–366.

Det nærliggende utgangspunktet for vurderingen er følgelig å undersøke om innehaver av enkeltpersonforetaket er pålagt en personlig arbeidsplikt, eller om enkeltpersonforetaket kan levere tjenesten ved bruk av hvem som helst, eventuelt en ubestemt person som oppfyller bestemte kvalifikasjonskrav.

Dersom det i utgangspunktet foreligger en personlig arbeidsplikt, men med en viss adgang til bruk av medhjelpere og vikarer, må det foretas en konkret vurdering av hvor «sterk» den personlige arbeidsplikten er. Ofte vil det være klart forutsatt mellom partene at det er innehaver av enkeltpersonforetaket selv som skal utføre arbeidet.

Forpliktelsens karakter: å stille arbeidskraft til disposisjon

Arbeidstakers sentrale forpliktelse i et arbeidstakerforhold er å stille sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiver, til avtalt tid og sted. Arbeidsgiver betaler således for å kunne disponere over arbeidskraften. Denne «disponeringen» skjer med grunnlag i arbeidsgivers instruksjons- og styringsrett, som korresponderer med arbeidstakerens lydighetsplikt. Styringsretten gir arbeidsgiver rett til «å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått».^{* Rt-2000-1602 (Nøkk-dommen).}

Selv om ansettelsesavtaler inneholder visse resultatforpliktelser (oppmøte mv.), er den sentrale forpliktelsen en innsatsforpliktelse. Hvilket «kvalitetskrav» som stilles til arbeidsprestasjonen, må avgjøres etter en vurdering av arbeidsavtalen, eventuelle stillingsinstrukser samt stillingens art og karakter, for å komme frem til hva arbeidsgiver «med rimelighet kunne forvente» av den ansattes arbeidsprestasjon.* Gulating lagmannsretts dom av 5. desember 2005. Også arbeidstakere kan ha strenge krav til sin arbeidsprestasjon, særlig dersom de innehar stillinger med mye ansvar.

Arbeidstakers vern mot erstatningsansvar

Arbeidstakere kan forvolde skade på mennesker eller gjenstander under utførelsen av arbeidet. Dersom en arbeidstaker blir erstatningsansvarlig på alminnelig erstatningsrettslig grunnlag, følger det av skadeserstatningsloven § 2–1 nr. 1 at arbeidsgiver normalt blir solidarisk ansvarlig overfor skadelidte for skade som er voldt av en arbeidstaker under utførelsen av arbeidet.

Skadelidte kan dermed rette erstatningskravet mot arbeidsgiver istedenfor arbeidstaker, der tapet ofte vil dekkes av arbeidsgivers forsikring. Selv om erstatningen på denne måten utbetales av arbeidsgiver, er likevel det generelle utgangspunktet i norsk rett at den som har dekket en skade for andre (også etter pålegg i en lovbestemmelse), kan kreve regress fra skadevolder.^{* Bjarte Askeland, Tapsfordeling og regress ved erstatningsoppgjør, 2006, s. 56.}

Arbeidstakers ansvar overfor arbeidsgiver er imidlertid begrenset av skl. § 2–3. Det følger av § 2–3 nr. 1 at arbeidsgiver bare kan kreve dekning hos arbeidstaker dersom dette «finnes rimelig under hensyn til utvist adferd, økonomisk evne, arbeidstakerens stilling og forholdene for øvrig». Hovedregelen er altså at ansvar for skade som forvoldes av arbeidstaker under utførelsen av arbeidet overføres til arbeidsgiver.

En oppdragsgiver kan med grunnlag i det ulovfestede kontraktshjelperansvaret også hefte for skade påført av oppdragstakere, men oppdragsgivers adgang til regress overfor oppdragstaker vil ikke være begrenset av skl. § 2–3.

Forpliktelsens karakter: levering av en konkret tjeneste

Arbeidstakerforhold kjennetegnes av at arbeidstaker fortløpende skal stille sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiver, som kan utnytte denne med grunnlag i arbeidsgivers styringsrett og arbeidstakers lydighetsplikt. Oppdragstakerforhold kjennetegnes motsetningsvis av at oppdragstaker ikke står i et slikt «underordningsforhold» til oppdragsgiver.

Om det foreligger et arbeidstaker- eller oppdragstakerforhold, er en problemstilling som i stor grad overlapper en bedømmelse av forpliktelsens karakter. Har A forpliktet seg til fortløpende å stille sin arbeidskraft til disposisjon for oppdragsgiver, eller har A forpliktet seg til å levere en bestemt tjeneste? Det kan som nevnt skilles mellom avtaler som gjelder «utleie av arbeidskraft» og «entreprise».

I Tjenestemannsutvalgets innstilling* Inntatt i Ot.prp. nr. 53 (1970–1971). fremheves det at oppdraget må være «klart bestemt» på forhånd for at det skal foreligge en avtale om levering av en bestemt tjeneste (entreprise), og at det ikke er tilstrekkelig at «nye avgrensede arbeidsoppgaver bestemmes fra dag til dag». Dersom oppdraget defineres fortløpende, kan dette tale for at forpliktelsens karakter er å stille sin arbeidskraft til disposisjon for oppdragsgiver.

Ansvar for arbeidsprestasjonen

Det synes å være slik at den «prinsipielle forskjell mellom et arbeidsforhold og et selvstendig oppdragsforhold ligger i at den som påtar seg et oppdrag skal levere et resultat, mens den som går inn i et arbeidsforhold skal stille sin arbeidskraft til arbeidsgiverens disposisjon til avtalt tid og sted».* Henning Jakheln, Arbeidstakerbegrepet – oppdragstaker eller arbeidstaker, Jussens Venner, 2013, s. 329–366.

Når oppdragstaker har påtatt seg en resultatforpliktelse, vil en selvstendig økonomisk risiko ofte være synlig. Dersom det angitte resultatet ikke oppnås, vil oppdragsgiver kunne rette misligholdssanksjoner mot oppdragstaker, eksempelvis krav om prisavslag, retting eller erstatning. Dette forutsetter imidlertid at kravene til hvilket resultat som skal oppnås, er angitt med tilstrekkelig etterprøvbarhet.

Hvis det foreligger en innsatsforpliktelse, blir problemstillingen hvem av partene som bærer den økonomiske risikoen for at arbeidsprestasjonen er av tilstrekkelig kvalitet. En arbeidstakers innsatsforpliktelse er som nevnt en arbeidsprestasjon i samsvar med det arbeidsgiver med rimelighet kan forvente. For oppdragstakerefastsettes kravene til arbeidsprestasjonen annerledes: «Når kontrakt sluttes som ledd i næringsvirksomhet, blir det endelig en profesjonell og ikke en individuell vurdering som foretas, slik at fagets eller bransjens standard er retningsgivende.»* Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 1. utgave, 2002, s. 458.

Det vil normalt være enklere å identifisere om en resultatforpliktelse er overholdt enn om en innsatsforpliktelse er oppfylt, ettersom det kan være uklart hvilke konkrete krav «bransjepraksis» stiller til arbeidsprestasjonen. Avtalen kan også gjelde levering av en tjeneste som mangler et konkret sammenligningsgrunnlag i form av en bransjepraksis. Det må uansett foretas en vurdering av hvilke konkrete «kvalitetskrav» som skal stilles til arbeidsprestasjonen for at tjenesten skal anses kontraktsmessig levert.

Dersom arbeidsprestasjonen ikke er i henhold til de profesjonelle kravene som stilles til vedkommende tjeneste, vil det foreligge en mangel. Oppdragstaker kan da bli nødt til å utbedre mangelen vederlagsfritt, og/eller bli erstatningsansvarlig for tap som følge av mangelen. Oppdragstaker vil på denne måten bære en økonomisk risiko knyttet til arbeidsprestasjonen også for innsatsforpliktelser. En reell økonomisk risiko knyttet til arbeidsprestasjonen vil ofte reflekteres av at det i vederlaget er innkalkulert kostnader forbundet med et visst påregnelig mislighold.

Forpliktelsen i avtaleforholdet

For å avgjøre hvem av partene som bærer risikoen for arbeidsprestasjonen, vil utgangspunktet være å identifisere hva oppdragstaker har forpliktet seg til å levere. Det må undersøkes om avtaleforholdet kjennetegnes av at oppdragstaker skal utføre konkrete, definertetjenester, eller om avtaleforholdet kjennetegnes av at oppdragstaker fortløpende skal stille sin arbeidskraft til disposisjon.

For å ha en reell risiko knyttet til arbeidsprestasjonen, må forpliktelsens innhold kunne identifiseres i tilstrekkelig grad, slik at partene vet når kontraktsmessig levering av tjenesten har funnet sted, og i motsatt fall når oppdragsgiver kan rette misligholdssanksjoner mot oppdragstaker.

I et arbeidstakerforhold er det ikke nødvendig å foreta en detaljert regulering av arbeidstakers plikter ut over det å angi hovedinnholdet i stillingen, grunnet arbeidsgivers styringsrett. Dette kan imidlertid også gjøre seg gjeldende for oppdragsavtaler, særlig dersom bakgrunnsretten eller bransjepraksis for tjenesten innebærer at partene vet hva de har å forholde seg til på forhånd.

Mange enkeltpersonforetak leverer tjenester uten at oppdragstakers forpliktelser er konkretisert i en skriftlig avtale, eller at avtalen er uklar. Å avklare det reelle innholdet i en muntlig avtale er ofte vanskelig. At enkeltpersonforetaket ofte inngår i et faktisk trepartsforhold, gjør imidlertid at avtaleforholdet mellom B og C kan kaste lys over avtaleforhold mellom B og A (enkeltpersonforetaket).

Trepartsforhold som belyser forpliktelsens karakter

Betydningen av at det ikke foreligger en skriftlig avtale

Det har i utgangspunktet ingen betydning om det foreligger en skriftlig avtale eller ei. I fravær av en skriftlig avtale blir spørsmålet om forpliktelsens innhold er konkretisert på en annen måte, eksempelvis i den muntlige avtalen, av bakgrunnsretten, eller om innholdet i avtaleforholdet belyses av et trepartsforhold.

Men dersom det fremdeles ikke foreligger klare holdepunkter for hva som er innholdet i avtaleforholdet, og det fremstår nærliggende at forpliktelsen burde vært konkretisert dersom intensjonen var at oppdragstaker skulle ha et reelt ansvar for arbeidsprestasjonen, bør dette med tyngde tale for at forpliktelsen gjelder utleie av egen arbeidskraft. Dette kan eksempelvis være tilfellet dersom det er avtalt at det skal ytes «konsulenttjenester», uten nærmere holdepunkter for forpliktelsens innhold eller konsulentens ansvar.

Faglig ledelse påvirker risikoen for arbeidsresultatet

I hvilken grad oppdragstaker selv har den faglige ledelsen vedrørende hvordan arbeidet skal utføres, eller om den faglige ledelsen utøves av oppdragsgiver, er et moment som påvirker hvem av partene som i realiteten bærer den økonomiske risikoen knyttet til arbeidsprestasjonen. Bakgrunnen for dette er at oppdragstaker vanskelig kan holdes ansvarlig for feil som skyldes oppdragsgivers instruksjoner og valg knyttet til hvordan arbeidet skal utføres. Måten arbeidet er organisert på, kan på denne måten få avgjørende betydning. For at oppdragstaker skal bære økonomisk risiko knyttet til utførelsen av oppdraget, må avvik fra den avtalte arbeidsprestasjonen kunne tilskrives oppdragstaker og ikke oppdragsgiver. Dette vil normalt forutsette at oppdragstaker selv bestemmer hvordan arbeidet skal utføres.

Hvem av partene som utøver den faglige ledelsen, må avgjøres etter en helhetsvurdering, der det særlig vil være relevant å se hen til hvem som bestemmer arbeidsrutinene og gir instruksjoner vedrørende hvordan arbeidet skal utføres, hvem som står for eventuell opplæring samt hvem som står for kvalitetssikring og kontroll med arbeidet.

At oppdragstaker i praksis har en selvstendig stilling ved utførelsen av arbeidet, er ikke i seg selv av betydning dersom den faglige ledelsen i prinsippet ligger hos oppdragsgiver, jf. Rt-1958–1229 (Nationaltheatret).

Som Høyesterett påpeker i Rt-1994–1064 (Bye), vil det ofte være snakk om nyanser av både ledelse og kontroll, der partene har et visst samarbeid vedrørende hvordan tjenesten skal utføres og arbeidsprestasjonen kontrolleres. Det må uansett vurderes om oppdragstaker samlet sett utøver tilstrekkelig selvstendig faglig ledelse til at det foreligger en reell risiko for at ansvar kan plasseres hos oppdragstaker.

Utøver oppdragstaker selvstendig faglig ledelse, eller er oppdragstaker integrert i oppdragsgivers rutiner?

I Rt-2002–996 (Skoog Hedrén) var arbeidsoppgaven å være systemansvarlig for systemer på en oljeplattform. Skoog Hedrén var én av fem systemansvarlige, og Høyesterett mente han inngikk i et «arbeidsteam»: «Dersom Skoog Hedrén hadde manglet erfaring eller kjennskap til gjøremålene til en systemansvarlig eller hadde begått mer alvorlige feil, ville dette, ifølge hans forklaring, straks bli oppdaget av kolleger og/eller avdelingens disiplinledere eller senere ved utprøvingen i forbindelse med Statoils overtakelse.»

Høyesterett konkluderte med at oppdragets karakter ikke ga grunnlag for å identifisere et selvstendig ansvar for arbeidsprestasjonen: «Tvert om utførte han arbeid integrert i prosjektet på linje med andre arbeidstakere under Kværners ledelse, instruksjon og kontroll.»

Samme oppfatning hadde det danske Skatterådet i sitt bindende svar av 21. november 2006^{* SKM2006.739.SR.} vedrørende en konsulent som skulle levere tjenester til et operatørselskap i oljeindustrien. Konsulenten skulle arbeide som «night drilling supervisor», og inneha det overordnede ansvaret for boringens effektuering etter det fastlagte boreprogrammet. Skatterådet mente arbeidsoppgavene hadde et slikt forutbestemt innhold at det var lite rom for konsulenten til å utøve en selvstendig faglig ledelse knyttet til utførelsen av oppdraget. Konsulenten ble ansett for å skulle utføre normale arbeidsoppgaver på linje med andre arbeidstakere for operatørselskapet.

Rt-2007–1458 (Dykkerulykke) gjaldt et selskap som skulle montere en ledning på sjøbunnen sammen med ledningen som førte til land. Arbeidet ble utført av fire personer, herunder C. I avsnitt 37 viser Høyesterett til at:

«Måten arbeidet ble organisert på viser trekk som vil være typiske ved ordinære tilsettingsforhold. Jeg legger til grunn at C var totalt underlagt selskapets ledelse med hensyn til oppdragets utførelse. Han var således underlagt ledelsens instruksjon både med hensyn til hva som skulle utføres av arbeid, hvor og når dette skulle gjøres, og måten arbeidet skulle utføres på. Han gikk slik sett inn i et arbeidsteam som fungerte på linje med et hvilket som helst arbeidslag.»

Ligger oppdraget innenfor oppdragsgivers kompetanse?

Når det tas stilling til hvem av partene som utøver den faglige ledelsen knyttet til utførelsen av arbeidet, legges det vekt på om tjenestens karakter ligger innenfor oppdragsgivers kompetanse, eller om oppdragsgiver betaler for kompetanse virksomheten ikke selv besitter.

I Rt-2002–996 (Skoog Hedrén) hadde oppdragsgiver som nevnt flere systemansvarlige, der oppdragstakers arbeidsoppgave var å utføre samme arbeid som oppdragsgivers egne ansatte. Oppdragsgiver hadde her følgelig de nødvendige forutsetningene for å utøve den faglige ledelsen av oppdragstakers arbeid.

Dersom oppdraget gjelder en tjeneste utenfor oppdragsgivers kompetanseområde, vil det derimot være mindre sannsynlig at oppdragsgiver utøver den faglige ledelsen av arbeidet. Oppdragsgiver betaler da for kompetanse virksomheten ikke selv innehar, og overlater normalt det faglige ansvaret til oppdragstaker ? noe som da underbygger et selvstendig ansvar knyttet til arbeidsprestasjonen.

Tilstrekkelig med et avtalefestet ansvar?

Oppsummering

Utgangspunktet for å identifisere en økonomisk risiko knyttet til arbeidsprestasjonen, er å foreta en vurdering av hva som er innholdet i avtalen. Dernest må det undersøkes om den rettslige forståelsen av innholdet i avtalen rent faktisk etterleves av partene.

Dersom det ikke kan utledes en klart definert forpliktelse av avtaleforholdet, må det videre undersøkes om måten arbeidet er organisert på (hvem som utøver den faglige ledelsen) gir grunnlag for å konstatere en reell risiko knyttet til arbeidsprestasjonen.

Det sentrale synes å være at man må ta stilling til hvordan et misligholdsansvar kan plasseres hos oppdragstaker. Dette inkluderer en bedømmelse av forpliktelsens innhold, samt hvordan arbeidsprestasjonen rent faktisk ledes og kontrolleres.

Ansvaret for driftskostnadene

For å avgjøre om oppdragstaker leverer tjenestene for egen regning, må kostnadene knyttet til virksomheten identifiseres, før det deretter må undersøkes hvordan avtaleforholdet plasserer kostnadene på henholdsvis oppdragstaker og oppdragsgiver. Vurderingen må ta utgangspunkt i hvilke driftsmidler og utstyr som er nødvendige for å levere vedkommende tjeneste.

I Borgarting lagmannsretts dom av 8. mai 1996 (Budbil-dommen) fremhever rettens flertall at oppdragstaker var forpliktet til å stå for egen bil, og at oppdragstaker ikke var garantert et visst antall oppdrag eller inntekt. Oppdragstaker hadde dermed en reell økonomisk risiko knyttet til om han ville få oppdrag nok til å dekke de løpende driftskostnadene.

Dette momentet aktualiseres ofte av ulike «leieavtaler», eksempelvis når sjåføren leier kjøretøyet fra oppdragsgiver, eller en frisør leier en stol i en frisørsalong, mot å betale en andel av omsetningen en selv står for på vegne av oppdragsgiver som leievederlag. Dersom vederlaget kun beregnes som en andel av egen inntekt, innebærer dette at oppdragstaker ikke bærer noen risiko for at virksomheten vil gå med underskudd.

Å drive virksomhet for egen regning kjennetegnes av at oppdragstaker bærer en reell risiko for at inntektene vil overstige normale, løpende kostnader forbundet med virksomheten. Det kan ikke være tilstrekkelig at oppdragstaker kun bærer risikoen for en liten andel av de normale driftsutgiftene.

At oppdragstaker isolert sett har store kostnader knyttet til oppdraget, er ikke nødvendigvis avgjørende dersom investeringen er liten sammenlignet med oppdragsgivers investering. Det må ses hen til oppdragstakers relative investering, i forhold til oppdragsgivers investering.

Bestemmer oppdragstaker hvordan arbeidet organiseres?

Selvstendig virksomhet kjennetegnes videre av at oppdragstaker utøver organisatorisk ledelse. Dette retter seg mot at oppdragstaker bør ha valgfrihet vedrørende hvordan virksomheten skal organiseres, slik at oppdragstaker selv har muligheten til å påvirke i hvilken grad virksomheten vil gi overskudd eller underskudd, og hvilken risiko som skal tas. Uten selvstendig organisatorisk ledelse, kan det være slik at oppdragstaker i realiteten står i et økonomisk avhengighetsforhold til oppdragsgiver.

Ved tolkningen av EUs merverdiavgiftsdirektiv legges det på tilsvarende måte vekt på om virksomheten «is exercised by a person who is not organically integrated into an undertaking or an administration», samt om «that person has appropriate organizational freedom with regard to the human and material resources used in the exercise of the activity in question».* Ben Terra & Julie Kajus, A Guide to the European VAT Directives, 2014, s. 420.

Mange avtaleforhold angir at oppdragstakeren er forpliktet til å dekke en del kostnader selv, samtidig som oppdragsgiver på forhånd har bestemt hvilke driftsmidler som skal benyttes, hvor de skal anskaffes og hvordan de skal finansieres. Selvstendig organisatorisk ledelse retter seg motsetningsvis mot at oppdragstaker selv bestemmer hvilke driftsmidler som skal benyttes, hvor de skal anskaffes, hvordan virksomheten skal disponere over dem, finansiering, hvorvidt oppdragstaker trenger egne ansatte, forretningssted, markedsføring og lignende. Et annet kjennetegn er at oppdragstaker i utgangspunktet står fritt til å velge hvilke oppdrag han skal ta og for hvilke oppdragsgivere.

Rt-2013–998 (Statoil): avkastning avhengig av organisering

I Rt-2013–998 (Statoil) var spørsmålet om avtaleforholdet skulle karakteriseres som utleie av arbeidskraft eller entreprise, knyttet til driften av en intern postavdeling for Statoil. Oppdragstaker mottok omtrent kr 150 000 pr. måned som vederlag for driftstjenesten. Et viktig moment var om oppdragstaker selv kunne bestemme størrelsen og sammensetningen på arbeidsstyrken, eller om selskapet var forpliktet til å stille med et bestemt antall ansatte for å drifte postavdelingen.

Høyesterett kom til at avtalen ikke stilte krav til at oppdraget skulle utføres med et bestemt antall arbeidstakere. Dette innebar at oppdragstaker bar den økonomiske risikoen for at avtalen kunne oppfylles med det antall arbeidstakere de hadde kalkulert med da vederlaget ble avtalt. Dersom oppdraget skulle vise seg å kreve større ressurser en antatt, ville oppdragstaker for egen regning måtte stille med ytterligere arbeidskraft. Dersom oppdraget ville kreve færre ressurser enn opprinnelig kalkulert, ville oppdragstaker fått en tilsvarende fortjeneste.

Vektingen skjer på bakgrunn av virksomhetens særpreg

Rettspraksis bygger på at oppdragstaker må levere tjenestene for egen regning og risiko. Det foretas imidlertid sjelden en adskilt vurdering av om virksomheten både utøves for oppdragstakers regning og risiko, som om dette var kumulative vilkår. Det avgjørende synes å være, om det etter en helhetsvurdering av avtaleforholdet foreligger grunnlag for at oppdragstaker utøver en selvstendig økonomisk virksomhet.

Ofte vil momenter knyttet til «regning» og «risiko» trekke i ulike retninger. Når momentene skal vektes i det konkrete tilfellet, må dette skje på bakgrunn av hvilke kostnader og hva slags risiko som særlig gjør seg gjeldende for vedkommende type virksomhet.

Dersom tjenestene kan leveres uten behov for store investeringer i driftsmidler og utstyr, vil risiko knyttet til arbeidsprestasjonen normalt få avgjørende betydning. Motsatt: Dersom det ikke synes å være noen stor risiko for at arbeidsprestasjonen vil kunne medføre ansvar, vil økonomisk risiko knyttet til driftskostnadene være det sentrale.

Risiko knyttet til arbeidsprestasjonen vs. driftsmidler

Hvilken vekt de ulike momentene skal tillegges i helhetsvurderingen av om virksomheten utøves for oppdragstakers egen regning og risiko, settes ofte på spissen i to typetilfeller.* Henning Jakhelln, Arbeidstakerbegrepet – oppdragstaker eller arbeidstaker, Jussens Venner, 2013, s. 329-366, pkt.2.11. I det første typetilfellet utøver oppdragstaker selvstendig faglig ledelse, men leverer tjenestene med oppdragsgivers driftsmidler og utstyr. I det andre typetilfellet står oppdragsgiver for den faglige ledelsen, men oppdragstaker benytter egne driftsmidler.

Det første typetilfellet kan illustreres med en budbilsjåfør som benytter oppdragsgivers bil, eller av en frisør som benytter oppdragsgivers lokale, utstyr og produkter. Selv om slike oppdragstakere ofte vil ha en risiko knyttet til arbeidsprestasjonen, slik at feil eller forsinkelser må utbedres for egen regning, vil nevnte risiko ofte være beskjeden i forhold tilden løpende økonomiske risikoen for at inntektene vil overstige kostnadene forbundet med nødvendige, og ofte betydelige, investeringer for vedkommende virksomhet. Dersom tjenestens karakter gjør den reelle risikoen knyttet til arbeidsprestasjonen beskjeden i forhold til risikoen knyttet til driftsmidlene, bør sistnevnte moment tillegges avgjørende vekt.

Det andre typetilfellet kan illustreres med en montør som må forholde seg til oppdragsgivers detaljerte instruksjoner vedrørende hvordan arbeidet skal utføres, slik at det ikke foreligger noen stor risiko for selvstendig ansvar for arbeidsprestasjonen, men der oppdragstaker selv står for driftskostnadene – eksempelvis i form av egen bil, utstyr, nødvendig utdannelse for å kunne utføre oppdraget og lignende. I slike tilfeller synes det klart at omfanget av oppdragstakers investering, og den reelle risikoen for at inntektene ikke vil overstige driftskostnadene, vil spille en sentral rolle. Dette må vurderes i lys av hvordan oppdragstakers vederlag beregnes.

Montørarbeid som selvstendig oppdragstaker

I USA har mange distributører av TV- og Internett-abonnementer satt bort monteringsarbeidet til single purpose-selskaper. Disse selskapene inngår egne avtaler med selvstendige «cable installers», fremfor å ha egne ansatte. Dette reiser spørsmål om avtaleforholdene i realiteten utgjør arbeidstakerforhold. Sakene illustrerer hvordan nyanser i faktum kan påvirke bedømmelsen av momentene isolert sett, samt deres relative vekt i helhetsvurderingen.

Virksomhet basert på personlig kompetanse

Grensedragningen mellom selvstendig næringsvirksomhet og arbeidstakerforhold settes ofte på spissen for enkeltpersonforetak som leverer tjenester med grunnlag i personens kompetanse, der det ikke er behov for nevneverdige investeringer i driftsmidler. Enkeltpersonforetaket kan videre ha få oppdragsgivere, ofte bare én – som i tillegg er personens tidligere arbeidsgiver. I Sverige har det vært fokus på at få oppdragsgivere og lite risiko knyttet til driftsmidler prinsipielt sett ikke bør stå i veien for at det kan utøves selvstendig næringsvirksomhet:

«Många av tjänsteföretagen drivs utan anställda och med små eller begränsade materiella resurser. Utmärkande för många tjänsteföretag är därför att näringsidkarens kompetens och arbetskraft utgör grunden för företaget. Dessa företag säljer framför allt sin tid och sitt kunnande i form av utförda tjänster. I ett konsultförhållande är det naturligt att uppdragsgivaren vill till­godogöra sig personlig kompetens och skicklighet hos uppdragstagaren. Det är också naturligt att en uppdragstagare startar sin verksamhet med den tidigare arbetsgivaren som sin första uppdragsgivare och kan med förslaget bedömas som självständigt bedriven verksamhet.»* Prop. 2008/09:62, s. 26.

Heller ikke i norsk rett fremstår antall oppdragsgivere som det sentrale for grensedragningen, selv om dette ofte vektlegges som et moment som taler mot at det utøves en selvstendig virksomhet. De økonomiske realitetene i det enkelte avtaleforholdet skal i utgangspunktet vurderes for seg, men dersom man er næringsdrivende i andre relasjoner, kan dette tale for at man også er næringsdrivende i andre avtaleforhold.

Forutsetningen for at det skal utøves selvstendig næringsvirksomhet i slike tilfeller, bør være at oppdragstaker bærer en reell økonomisk risiko knyttet til arbeidsprestasjonen. Dersom oppdragstaker er innordnet i oppdragsgivers virksomhet som en ordinær arbeidstaker vedrørende arbeidsoppgavene som skal utføres, vil dette ofte ikke være tilfellet. For at det skal utøves en selvstendig virksomhet, bør det være både rettslig og praktisk mulig at ansvar for feil kan spores til, og plasseres hos, oppdragstaker.

En treffende oppsummering av saker hvor personer begynner å levere tjenester til sin tidligere arbeidsgiver som «selvstendig», er at «[k]un hvis der samtidig sker en reali­tets­ændring af samarbejdsforholdet, er det sandsynligt, at konstruktionen vil kunne opretholdes».* Anne Marie Abrahamsen & Jan Storgaard Hove, Selvstændige erhvervsdrivende og løndmodtagere, 2014, s. 172.