Sakens faktum

DFDS Logistics AS hadde inngått en langsiktig transportavtale med Peterson AS. Under denne avtalen hadde om lag 20 millioner kroner forfalt uten at DFDS Logistics AS hadde mottatt betaling. I 2008 ble det inngått en avtale om at 15 millioner av den utestående betalingen skulle konverteres til et lån. To datterselskaper av Peterson AS stilte varelagerpant for dette lånet. Av lånet på 15 millioner ble fem millioner nedbetalt, før forfall på resterende ti millioner ble utsatt, renten hevet, og varelagerpant for begge garantistene utvidet til 20 millioner kroner. I 2010 ble lånets løpetid og størrelse ytterligere økt.

I 2012 gikk morselskapet Peterson AS og den ene garantisten konkurs, mens den andre garantisten, Peterson Packaging AS ble solgt til Pemco, et uavhengig selskap. DFDS Logistics AS sendte så påkrav og varsel om tvangsfullbyrdelse av varelagerpantet til Peterson Packaging AS. Peterson Packaging AS motsatte seg tvangssalg, og hevdet at garantien for lånet var ugyldig etter aksjeloven § 3–8.

Ettersom Peterson Packaging AS ikke hadde mottatt noen betaling for sin garantistillelse, argumenterte selskapet også med at garantien måtte anses som en utdeling til aksjeeier i strid med utbyttereglene i aksjelovens § 3–6.

Lagmannsrettens vurderinger

For å vurdere om garantien var avgitt i konflikt med aksjelovens regler, var det nødvendig for retten å se på verdien av den garantien som var avgitt.

1. Verdsettelsesprinsipp

Lagmannsretten siterer professor Tore Bråthen* Tore Bråthen i Moderne forretningsjus II, 2011, side 53-56. vedrørende hvordan garantien skal verdsettes: «Den løsningen som trolig best gjenspeiler den virkelige verdi av selskapets ytelse, er derfor den kumulerte effekt av en garantiprovisjon slik den ville vært fastsatt mellom uavhengige parter.»

Den løsningen som retten her legger til grunn fra et aksjerettslig perspektiv er også i tråd med det som følger av både skatteloven og OECDs retningslinjer. Det sentrale spørsmålet når garantien skal verdsettes, er hvilken pris en uavhengig part ville ha krevd for å avgi den samme garantien.

På dette området er dommen således på linje med skatteretten, og det er interessant å se at sitatet fra Bråthen som retten støtter seg til, er basert på det samme armlengdeprinsippet som benyttes i skatteretten. Etter min mening støtter dommen et synspunkt om at aksjelovens bestemmelser som sier at konserninterne transaksjoner «skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår * Aksjeloven § 3-9.», er så likt skatterettens armlengdeprinsipp at det bør være en betydelig overføringsverdi mellom de to regelsettene og deres tilhørende rettspraksis. For en grundigere drøftelse vises det til artikler på området for selskapsrett* Erik Langseth, Tidsskrift for forretningsjus, Kreditt i konsernforhold. og skatterett* Cecilie Dahle Nedrelid, Skatterett nr. 4, 2011, Garantier i konsernforhold. hvor dette temaet behandles nærmere.

1. Løpetid og oppsigelsesadgang

Garantiens verdi vil påvirkes av løpetid og eventuell oppsigelsesadgang for garantisten. Lagmannsretten siterer også her Bråthen,* Tore Bråthen, op. cit., side 56. og vektlegger antatt reell løpetid for det underliggende lånet som sannsynlig reell løpetid også for garantien. Sammenlignet med skatteretten og OECDs retningslinjer er det interessant å merke seg at retten siterer Bråthen på at «en kort formell oppsigelsestid neppe kan være avgjørende». Dette er i tråd med blant annet substansunntaket* Andreas Bullen, Arm’s length transaction structures: Recognising and restructuring controlled transactions in transfer pricing, Oslo 2011, phd thesis. i OECDs retningslinjer hvor «substance over form»-prinsippet fremheves. Skattemyndighetene kan derfor justere en avtalt formell kort oppsigelsesadgang til det som realistisk sett ville ha vært avtalt mellom uavhengige parter. Således gir ikke dommen noe nytt fra et skattemessig ståsted, men den støtter et synspunkt om at de prinsippene som er antatt å gjelde for skattemessig behandling av garantier også vil måtte legges til grunn fra et aksjerettslig perspektiv.

1. Verdivurdering

Fra et skattemessig ståsted vil beregning av internpriser for konserninterne transaksjoner mellom nærstående parter normalt måtte vurderes fra begge parters side. Ofte er ikke dette noe praktisk problem, fordi beregningene uansett gir samme svar. For garantier er imidlertid dette normalt ikke tilfellet. Derfor vil spørsmålet om garantiens verdi skal beregnes fra mors eller datters perspektiv settes på spissen ettersom valget vil påvirke resultatet.

Eksempel

Låntaker er et morselskap og kan låne i banken til NIBOR + 3 % rentemargin med garanti fra datterselskapet, eller til NIBOR + 4 % rentemargin uten garantien. Det betyr at morselskapets nytte av garantistillelsen er 1 %. For garantisten vil imidlertid risikoen ved å avgi garantien være den samme risikoen som banken bærer i tilfellet uten garantien, her 4 %. Det betyr at uavhengige parter ikke ville ha kommet til enighet om en garantistillelse, og låntaker ville ha valgt å ta opp lånet uten en slik garanti. Verdien av garantistillelsen er som man ser ulik, avhengig av om den beregnes fra låntakers eller garantistens perspektiv.

Når det gjelder denne problemstillingen fra en aksjerettslig synsvinkel, viser retten til en drøftelse av Erik Langseth* Op.cit., punkt 9.: «I vurderingen av om en garanti- eller sikkerhetsstillelse til fordel for et morselskap medfører en utdeling, må det avklares om verdien av datterselskapets ytelse skal beregnes som gevinsten på morselskapets hånd, dvs. de sparte finansieringskostnader, eller tapet på datterselskapets hånd, dvs. den garantiprovisjon en uavhengig part ville betinget seg for å påta seg kredittrisikoen. [..] Formålet med utdelingsreglene er å beskytte selskapets kapital til fordel for selskapets kreditorer og øvrige aksjeeiere. Etter min mening må derfor utdelingen beregnes ut fra datterselskapets tap, altså den garantiprovisjon en uavhengig part ville krevd for å stille garantien eller sikkerheten.» (min understrekning).

Dette betyr at føringene i dommen er i tråd med antatt praksis for skattemessig prising av garantier. Basert på norsk Høyesterettspraksis* Rt. 2007 s. 1025 (Statoil Angola), Rt. 2010 s. 790 (Telecomputing). i skattesaker samt OECDs retningslinjer,* OECDs retningslinjer artikkel 7.6 flg. skal et datterselskap ikke belastes for mer enn mottatt nytte i en transaksjon. Her er datterselskapets belastning den risikoen som er forbundet med å avgi garantien. Det betyr at datterselskapet skal motta en kompensasjon som er minst like stor som den økonomiske risikoen som selskapet bærer.

«Dersom datterselskapet ikke skulle få betalt for hele sitt bidrag ville transaksjonen skattemessig uansett kunne justeres,* OECDs retningslinjer artikkel 1.65. fordi det for datter (i motsetning til for mor) ikke er rasjonelt å påta seg risiko uten adekvat kompensasjon. For mor vil det kunne være rasjonelt som eier å inngå transaksjoner utenfor markedspris for å redusere konsernets konsoliderte rentekostnader (et annet eksempel på det samme er rentefrie lån fra et morselskap til et datterselskap dersom datterselskapet ikke har lånekapasitet* Rt. 2007 s. 1025, Rt. 2010 s. 790.). Denne argumentasjonen kan imidlertid kun brukes nedover i en konsernstruktur, ikke oppover.» (For en grundigere drøftelse med ytterligere kildehenvisninger, se Garantier i konsernforhold, Skatterett 2011.* Cecilie Dahle Nedrelid, Garantier i konsernforhold, Skatterett nr. 4 2011.)

PwC hadde på oppdrag fra DFDS foretatt en vurdering av garantiens antatte verdi (i forbindelse med at DFDS ønsket å bevise at verdien av garantien var lavere enn 10 % av garantistens aksjekapital). Ved beregningen var det tatt utgangspunkt i differansen mellom renten på et usikret lån og den avtalte renten som Peterson AS oppnådde i avtalen med DFDS. Metodikken betyr implisitt at verdien av garantien ble beregnet fra morselskapets ståsted, ettersom morselskapet var låntaker i den aktuelle saken. Retten legger imidlertid denne beregningen til grunn når de avgjorde at garantien ikke utgjorde mer enn 10 % av garantistens aksjekapital. Dermed feilet retten etter mitt skjønn når den gikk fra premiss til subsumsjon – gjengivelsen av den juridiske teori er korrekt, men ved anvendelsen av teorien på den konkrete saken er beregningen av vederlaget gjort fra feil parts perspektiv.

Rettskildevirkningene av dette fra et aksjerettslig perspektiv må anses å være usikre, særlig ettersom retten klart har uttrykt hvordan den i teorien mener at beregningen bør gjøres. På skatterettens område antas ikke lagmannsrettens motstrid mellom premiss og resultat å få noen konsekvenser, ettersom resultatet er i strid med klar Høyesterettspraksis på tilsvarende vurderinger for lån.

1. Konsekvenser av manglende garantibetaling

Etter skattelovens § 13–1 vil skattemyndighetene ha skjønnsadgang dersom interessefellesskap har redusert inntektene til et norsk konsernselskap. Denne skjønnsadgangen medfører som nevnt risiko for tilleggsskatt og eventuell dobbeltbeskatning av konsernets inntekter. Dommen fra lagmannsretten setter imidlertid fokus på andre, selskapsrettslige konsekvenser som følge av brudd på aksjelovens bestemmelser.

Etter aksjeloven skal oppfyllelse i henhold til avtale som ikke binder selskapet, tilbakeføres* Aksjeloven § 3-8 (3). til selskapet. Det gjelder også ulovlig utdelt utbytte,* Aksjeloven § 3-7. forutsatt at mottaker ikke var i god tro.

I dommen vurderer lagmannsretten om tilbakeføringsplikten påhviler kun morselskapet eller også långiver. Vurderingstema er om «mottaker» av det ulovlig utdelte utbyttet kan ansees å være tredjepart (i dette tilfelle DFDS som långiver) via det interessefellesskapet som i praksis foreligger mellom långiver og låntaker for å få på plass garantien og dermed låneforholdet.

Lagmannsretten kommer til at det må være morselskapet som har tilbakeføringsplikt, ikke DFDS som långiver. Det har skjedd en verdioverføring til morselskapet (låntaker), ikke til DFDS (långiver), ettersom verdien av en garanti i teorien vil være bedre lånebetingelser (eventuelt at lån ytes i det hele tatt). Således vil ikke långiver som sådan normalt motta noen verdi av selve garantistillelsen. Lagmannsrettens argumentasjon åpner imidlertid opp for at også uavhengige långivere i noen situasjoner kan anses pliktige til å betale et armlengdes garantivederlag til garantisten, som tilbakeføring av et ulovlig utbetalt utbytte der hvor garantisten ikke har fått en tilstrekkelig garantiprovisjon av låntaker.

Lagmannsretten uttaler at «ytelsen fra Peterson Packaging AS [må] etter lagmannsrettens syn anses ha blitt oppfylt ved avtaleinngåelsen. Tilbakeføringsplikten må her påhvile Peterson AS. Det innebærer at DFDS ikke er avskåret fra å gjøre gjeldende krav over Peterson Packaging AS selv om garantistillelsen innebar en utdeling i strid med aksjeloven § 3–6» (min understrekning).

Dette sitatet blir klarere i lys av Høyesterettsdommen (Rt. 2008 s. 385)* Rt. 2008 s. 385 (avsnitt 87 og 88). som retten viser til. Der kommer Høyesterett til at långiver har restitusjonsplikt ved overføring av et låneforhold (overføringen kom indirekte aksjeeier/låntaker til gode) fordi långiver burde ha forstått at avtalen medførte en ulovlig utdeling etter aksjeloven. I Høyesterettssaken var riktignok långiver mottaker av pengestrømmer fra datterselskapet (den nye låntakeren) via låneforholdet.

Sett i sammenheng åpner imidlertid disse dommene for at en långiver som ikke er i god tro, i verste fall kan bli underlagt tilbakeføringsplikt. Dette støttes av lagmannsrettens uttalelse om at «DFDS [var] etter rettens syn ikke (..) i noen form for ond tro da avtalen ble inngått. Innholdet i avtalen ga ikke DFDS grunn til å oppfatte den som annet enn som alminnelig forretningsmessig avtale. Slik omstendighetene var, kunne DFDS forutsette at Peterson-konsernet ivaretok de krav som følger av avtalen» (min understrekning).

I den nevnte Høyesterettsdommen (Rt. 2008 s. 385 avsnitt 81) uttaler Høyesterett at «der det ennå ikke er skjedd oppfyllelse fra selskapets side, forutsetter Andenæs (..) at en ondtroende medkontrahent ikke kan kreve avtalen oppfylt, men at dette ikke uten videre kan gjelde når en godtroende medkontrahent selv har oppfylt». Med andre ord vil en långiver som ikke er i god tro (for eksempel der långiver vet at det ikke er ytet en garantiprovisjon og dette må anses for en ulovlig utdeling av utbytte), kanskje kunne bli avskåret fra å gjøre garantien gjeldende.