Myndighetenes syn

Det er sktl. § 2–38 andre ledd som foreskriver at også «tilsvarende selskap mv. hjemmehørende i utlandet» omfattes av fritaksmetoden. I forarbeidene til skattereformen 2004–2005* Ot.prp. nr. 1 (2004–2005) punkt 6.5.2.1 (iv). er det uttalt at det må foretas en konkret vurdering av om et utenlandsk selskap skal anses å tilsvare et norsk kvalifiserende selskap. Videre at det ikke kreves at utenlandske selskaper er underlagt identiske regler som norske, men at det avgjørende vil være at «lovgivningen i utlandet ikke på sentrale punkter gir anvisning på andre løsninger enn det som gjelder for den norske selskapsformen som det sammenlignes med». Hvordan den utenlandske enheten rent faktisk opererer og er organisert, er ifølge forarbeidene også relevant. Det uttales videre at dersom det utenlandske selskapet ville blitt deltakerlignet etter norske regler, jf. skatteloven § 10–40 flg., må det også i forhold til fritaksmetoden legges til grunn at selskapet ikke skal anses som et eget skattesubjekt.

Skattedirektoratet har uttalt* Se brev av 30. oktober 2006 inntatt i Utv. 2006 s. 1757. at de forstår forarbeidene slik «at det i utgangspunktet er selskapslovgivningen eller tilsvarende lovgivning» som sammenligningen skal foretas mot.

I stortingsmeldingen om evaluering av skattereformen 2006* Meld. St. 11 2010–2011, punkt 9.8.3. konkluderer Finansdepartementet med, under henvisning til EU-domstolens avgjørelse i Aberdeen-saken* Sak C-303/07, av 18. juni 2009. EU-domstolen slo fast at de finske reglene om nektelse av fritak for kildeskatt på utbytte på det grunnlag at mottakerselskapet ikke var underlagt alminnelig skatteplikt i sin hjemstat (Luxembourg) ville innebære en ulovlig diskriminering etter EU-reglene., at manglende skatteplikt for utenlandske selskaper i sin hjemstat ikke er et relevant sammenligningskriterium for EØS-selskaper.* For selskaper hjemmehørende utenfor EØS synes vilkåret om faktisk (generell) skatteplikt å være opprettholdt. Derimot mener departementet at de utenlandske selskapene må være selvstendige skattesubjekter for å kunne være sammenlignbare med de norske selskapene omfattet av fritaksmetoden. Dette kravet har imidlertid mistet noe av sin betydning siden det på flere områder er blitt innført tilsvarende fritaksregler for deltakerlignede selskaper som for aksjeselskaper mv.^{* Se skatteloven §§ 10–40 ff, samt § 2–38 annet ledd b).}

Å operere med kriteriet selvstendig skattesubjekt som et element i tilsvarende-kriteriet og derved som et vilkår for å omfattes av fritaksmetoden, blir av samme grunn misvisende, siden både aksjeselskaper og deltakerlignede selskaper kan omfattes av fritaksmetoden som investeringsobjekter.

Dersom Norge og hjemstaten legger ulike prinsipper til grunn for om et selskap skal regnes som et selvstendig skattesubjekt, for eksempel slik at Norge anser selskapet som et eget skattesubjekt mens hjemstaten anser selskapet som transparent (hybridtilfellene), er det ifølge Finansdepartementet den norske klassifikasjonen som skal legges til grunn. De norske reglene for hva som utgjør et selvstendig skattesubjekt, er igjen knyttet til enhetens selskapsrettslige karakteristika. Fellestrekket er at dette er selskapstyper med begrenset ansvar, jf. skatteloven § 2–2.

Avslutningsvis understreker departementet at sammenligningen av norske og utenlandske selskaper skal skje etter en konkret helhetsvurdering, og at det dermed kan tenkes også andre faktorer ved det utenlandske selskapet som kan indikere større eller mindre grad av likhet med kvalifiserende norske selskaper, og at slike faktorer for eksempel kan være type organisasjon/struktur eller selskapsrettslige særegenheter.

I et kontorvedtak fra desember 2011 finner Sentralskattekontoret for Storbedrifter (SfS) at særegenheter ved et Luxembourgsk selskaps skatterettslige status (selskapet anses ikke som skattesubjekt i sin hjemstat) innebærer at selskapet skiller seg fundamentalt fra norske aksjeselskaper, og derfor ikke kan anses å tilsvare et norsk kvalifiserende selskap. SfS drøfter om konklusjonen kan være i strid med de fire friheter under EØS-avtalen, og kommer til at dette ikke er tilfellet fordi selskapet ikke kan anses å befinne seg i en objektivt sammenlignbar situasjon som et norsk aksjeselskap, hvilket er et vilkår for at det skal foreligge en diskriminerende situasjon. SfS uttaler at vurderingen av om det foreligger objektivt sammenlignbare situasjoner er identisk med den drøftelsen av tilsvarende-kriteriet som SfS allerede har foretatt.

Statoil Holding-dommen

I Rt. 2012–1380 (Statoil Holding-dommen) tok Høyesterett for første gang stilling til tilsvarende-kriteriet, og vurderte dette i forhold til et tysk kommandittselskap som etter tyske regler ikke var et eget skattesubjekt. Høyesterett la først til grunn at selskapet ikke kunne anses som et kommandittselskap etter norsk rett. Deretter vurderte Høyesterett om selskapet var å anse som et aksjeselskap og la til grunn at selskapet i henhold til norsk rett måtte anses som et eget skattesubjekt med begrenset ansvar og at selskapet derfor måtte omfattes av definisjonen av et norsk aksjeselskap.

Det neste spørsmålet i tilsvarende-vurderingen var om de betydelige ulikhetene i styringsstrukturene i det tyske kommandittselskapet sammenlignet med norske aksjeselskaper, medførte at selskapet likevel ikke kunne anses å være et «tilsvarende» selskap. Høyesterett avviste ikke at det forelå betydelige ulikheter, men uttalte at dette ikke kunne ha betydelig vekt, og begrunnet sitt syn med at det ikke er noe med hvordan fritaksregelen er avgrenset som tilsier at styring og kontroll skal tillegges betydelig vekt ved tilsvarende-vurderingen, og at avgjørelser fra EU-domstolen trekker i retning av ikke å tillegge ulikheter vekt med mindre ulikhetene har relevans i forhold til den aktuelle regelen. Høyesterett anså derfor selskapet å tilsvare et norsk kvalifiserende selskap og således være omfattet av fritaksmetoden.