1.1 Overtakende AS

Overtakende AS ble stiftet i 2003. Selskapet har aksjekapital på NOK 600 000 hvorav 6000 er A-aksjer pålydende NOK 10 og 54 000 er B-aksjer pålydende NOK 10. Selskapet har som formål å drive investeringsvirksomhet, herunder å eie andeler i andre selskaper.

Overtakende AS eies med 10% av Far (alle A-aksjene) og 90% av Sønn (alle B-aksjene). Selskapet eier 50% av aksjene i Invest AS og 100% av aksjene i Veien 10 AS. Veien 10 AS eier aksjer i flere eiendomsselskaper og andre investeringsselskaper.

1.2 Overdragende AS

Overdragende AS ble også stiftet i 2003. Selskapet har aksjekapital på NOK 400 000 hvorav 10 er A-aksjer pålydende NOK 4000 og 90 er B-aksjer pålydende NOK 4000. Overdragende AS har som sitt formål å eie aksjer og drive investeringsvirksomhet.

Selskapet eies med 10% av Far (alle A-aksjene) og med 90% av Sønn (alle B-aksjene). Selskapet eier 25% av aksjene i Gaten 8 AS. I tillegg eier selskapet aksjer i en rekke andre selskaper samt grunnfondsbevis og andeler i aksjefond.

1.3 Fusjon

Overtakende AS og Overdragende AS har, som det fremgår over, samme formål og eier aksjer og andeler i likeartede selskaper. Selskapene har en langsiktig investeringsprofil. Aksjonærene har derfor et ønske om å fusjonere selskapene for å få en enklere selskapsstruktur og en mer kostnadseffektiv investeringsvirksomhet.

Fusjonen tenkes gjennomført som en «opptaksfusjon», jf. aksjeloven §13–2, der aksjonærene i det overdragende selskap får som vederlag økning av pålydende på sine aksjer i det overtakende selskapet. Det er ikke tatt stilling til hvor stor kapitalforhøyelsen skal være, men det legges til grunn at kapitalforhøyelsen skjer med et beløp begrenset oppad til et beløp tilsvarende den regnskapsmessige verdien av bundet egenkapital i selskapet pr. 31.12.2010. Kapitalforhøyelsen vil bli fastsatt slik at aksjonærene i det overdragende selskapet får vederlag for sine aksjer, men forhøyelsen vil ikke skje med grunnlag i beregning av bytteforholdet mellom selskapene. Begrunnelsen for det er at selskapene som skal fusjoneres, eier aksjer og andeler i mange selskaper, eiendomsselskaper og andre investeringsselskaper. De fleste av selskapene er ikke børsnoterte. Det vil derfor være svært arbeidskrevende og vanskelig å gjennomføre en verdsettelse av selskapene som vil være tilstrekkelig til å gi et godt resultat for å beregne bytteforholdet ved fusjonen basert på virkelige verdier. Det vil derfor ha stor betydning for beslutningen om og gjennomføringen av fusjonen at den kan gjennomføres med vederlag i form av økning av pålydende på aksjene der forhøyelsen av aksjekapitalen ikke bygger på bytteforholdet mellom selskapene.

2.1.1 Kort om aksjelovens regler

En fusjon av to aksjeselskaper kan skje skattefritt etter kapittel 11 i skatteloven.

2.1.2 Opptaksfusjon

En opptaksfusjon er en fusjon der et selskap (det overtakende selskap) overtar et annet selskaps (det overdragende selskap) eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet mot at aksjeeierne i dette selskapet får som vederlag aksjer i det overtakende selskapet eller slike aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20% av det samlede vederlaget, jf. aksjeloven §13–2. Bortsett fra forbudet mot at aksjer tegnes til underkurs (jf. aksjeloven §10–12, jf. §2–12) gjelder det ikke noen formelle selskapsrettslige krav til størrelsen av det vederlaget som ytes.

Som nevnt tidligere må kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet være lovlig gjennomført for at fusjonen kan være skattefri. Etter aksjeloven kan man velge mellom å utstede nye aksjer eller å øke pålydende på eksisterende aksjer hvis overdragende og overtakende selskap har samme eiere, jf. brev fra Justisdepartementet inntatt i Utv. 2001 side 603:

«Dersom transaksjonen ellers er av en slik art at den faller innenfor det området fisjonsreglene (eller fusjonsreglene) er ment å regulere, antar vi – i likhet med det som er lagt til grunn i deres brev – at det er adgang til å foreta en oppskrivning av aksjenes pålydende i stedet for å utstede nye aksjer.»

På bakgrunn av ovennevnte legger innsender til grunn at en kapitalforhøyelse ved opptaksfusjon kan gjennomføres ved økning av pålydende.

3.1 Opptaksfusjon – vederlag ved økning av pålydende

Aksjonærene vil beslutte en fusjon etter aksjeloven §13–2 der vederlaget ytes ved økning av pålydende på aksjene i det overdragende selskapet. Etter innsenders oppfatning kan fusjon mellom to selskaper med identisk eiersammensetning skje skattefritt hvis vederlaget ytes ved økning av pålydende på aksjene og øvrige vilkår i aksjelov, regnskapslov og skattelov for skattefri fusjon er oppfylt.

Skattedirektoratet har i Utv. 2002 på side 603 flg. uttalt seg om det har betydning for skattefriheten ved en fusjon at utstedelse av vederlagsaksjer skjer ved økning av pålydende på eksisterende aksjer. Skattedirektoratet konkluderer med at det å øke pålydende ikke innebærer brudd på skattemessig kontinuitet selv om det må skje visse tillempninger i forhold til at inngangsverdier og ervervstidspunkt etter skatteloven §11–7 skal overføres fra de innløste aksjene til vederlagsaksjene. Skattedirektoratet uttalte videre at kontinuitetskravet i skatteloven §11–7 annet ledd i disse tilfellene måtte oppfylles ved at inngangsverdi og RISK-beløp fra de innløste aksjene overføres og fordeles med et likt beløp på aksjene i det overtakende selskap. Ervervstidspunktet er det imidlertid ikke praktisk å overføre i en slik situasjon, slik at aksjonærene vil beholde ervervstidspunktet for aksjene i det overtakende selskap.

Bytteforholdet skal i utgangspunktet baseres på virkelige verdier uavhengig av om fusjonen regnskapsmessig skjer til kontinuitet eller virkelig verdi (transaksjon). Det er imidlertid lagt til grunn i praksis at dette utgangspunktet kan fravikes under konkrete omstendigheter.

SFS har, i en uttalelse inntatt i Utv. 2001 side 282, konkludert med at det ikke var nødvendig å beregne bytteforhold på grunnlag av virkelige verdier. Det ble blant annet uttalt følgende:

«Et aksjeselskap A skulle fusjoneres inn i et heleiet datterselskap. Spørsmålet gjaldt beregning av bytteforholdet ved utstedelse av vederlagsaksjer til As morselskap. Selskapet la til grunn at bytteforholdet ved utstedelse av vederlagsaksjer kunne baseres på forholdet mellom bokførte verdier.»

«Kontoret var enig med selskapet i at bytteforholdet mellom de fusjonerte selskapene ikke fikk betydning i nærværende sak, da alle aksjene var eid av samme aksjonær og det således ikke var nødvendig å beregne et bytteforhold på bakgrunn av virkelige verdier.»

I en uttalelse inntatt i Utv. 2002 side 603 kom Skattedirektoratet til motsatt konklusjon. Det var spørsmål om beregning av bytteforholdet ved fusjon mellom heleide datterselskaper etter aksjeloven §13–2. Fusjonen ble gjennomført som en ordinær fusjon med utstedelse av nye aksjer som vederlagsaksjer. Skattedirektoratet uttalte blant annet:

«Ved fusjon av heleide datterselskap etter aksjeloven §13–2 vil reelle verdioverføringer mellom aksjonærgrupper ikke være aktuelt. Spørsmålet vil likevel ha skattemessig betydning også i slike situasjoner, ved at bruk av bokførte verdier vil kunne innebære reelle verdioverføringer mellom gamle og nyutstedte aksjer. Det vil i så fall ikke være kontinuitet i reelle verdier bak hver aksje. Direktoratet antar derfor at bruk av bokførte verdier som grunnlag for fastsettelse av bytteforholdet, kan innebære brudd på den grunnleggende kontinuitetsforutsetning også ved fusjon av heleide datterselskaper etter aksjeloven §13–2.»

I denne konkrete saken skulle vederlag til aksjonæren ytes ved nyutstedte aksjer og det antas at dette har hatt avgjørende betydning for konklusjonen om at bruk av bokførte verdier som grunnlag for fastsettelsen av bytteforholdet kan innebære brudd på kontinuitetsforutsetningen.

I en bindende forhåndsuttalelse fra Vest-Telemark likningskontor 10.01.2007 kom likningskontoret til at det ikke var nødvendig å foreta en verdivurdering av overdragende og overtakende selskap for å kunne fastsette et bytteforhold når kapitalforhøyelsen ved fusjonen ble gjennomført ved økning av pålydende og ikke utstedelse av vederlagsaksjer.

Likningskontoret la til grunn at når kapitalforhøyelsen ble gjennomført ved økning av pålydende og aksjonæren eide alle aksjene i de fusjonerende selskapene, så var det ikke nødvendig å beregne et bytteforhold på grunnlag av virkelige verdier.

Etter innsenders oppfatning vil det, blant annet basert på de refererte uttalelsene, ikke være nødvendig å foreta en bytteforholdsvurdering når vederlaget ved fusjonen mellom Overtakende AS og Overdragende AS ytes ved økning av pålydende på eksisterende aksjer. En fusjon der vederlaget ytes ved økning av pålydende på aksjene i det overtakende selskapet, vil bare være mulig der det er samme eier i det overtakende og overdragende selskapet. Kontinuitetskravet synes oppfylt ved at skatteposisjonene på aksjene hver enkelt aksjonær eier i det overdragende selskapet fordeles med likt beløp på den samme aksjonærens aksjer i det overtakende selskap. Innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs i Overdragende AS videreføres som innbetalt kapital i Overtakende AS.