Forkastet statens snevre fortolkning av unntaket

Høyesterett tok først stilling til statens prinsipale anførsel om at unntaket bare gjelder for fondsmegling i mer snever forstand. Staten hevdet at det ikke var naturlig å se corporate finance-tjenester ytt i forbindelse med fusjoner eller ved kjøp / salg av selskaper som avgiftsunntatte meglingstjenester. Høyesterett viser imidlertid til at lovbestemmelsens ordlyd ikke gir noe holdepunkt for en slik innskrenkende fortolkning, og at det ville ha vært nærliggende å avklare dette spørsmål i lovteksten om det var tanken å unnta viktige transaksjonsformer. Høyesterett uttaler om dette blant annet:

«(41) Lovbestemmelsens ordlyd gir ikke noe holdepunkt for en innskrenkende fortolkning. Det ville ha vært nærliggende å avklare spørsmålet i lovteksten om det var tanken å unnta viktige transaksjonsformer.Det kan i denne sammenheng vises til den uttrykkelige regulering av en beslektet problemstilling i dagjeldende lov om eiendomsmegling av 16. juni 1989 § 1-1 nr. 4.

(42) En innskrenkende tolking ville dessuten reise vanskelige avgrensningsspørsmål, som for eksempel hvordan et samlet salg skulle vurderes når det er flere kjøpere eller selgere. Det kunne også være spørsmål om også å la den innskrenkende tolking omfatte ulike flertall av aksjene i et selskap.

(43) Jeg finner det på denne bakgrunn ikke påkrevd å gå inn på enkelthetene i det partene har anført om praksis innen EU-området. Det er tilstrekkelig å konkludere at det ikke kan sees etablert en innskrenkende fortolkning i tråd med det staten gjør gjeldende.

(44) Det er da ikke noe grunnlag for å fravike det resultat som følger av ordlyden i merverdiavgiftsloven § 5 b nr. 4 bokstav e), og statens prinsipale anførsel kan ikke føre frem.»

EU-retten en vesentlig rettskilde

Unntaket for meglingstjenester i merverdiavgiftsloven er utformet etter det tilsvarende unntaket i EU-retten.

Høyesterett viser til at etablert praksis ved EU-domstolen, som utgangspunkt, anses som en tungtveiende rettskilde ved tolkningen av unntaket. Deretter viser Høyesterett til praksisen EU-domstolen har etablert med hensyn til avgrensingen av hva som skal til for at en tredjemann anses som megler i relasjon til bestemmelsen. Den grunnleggende avgjørelsen i EU-retten er CSC Financial Services-dommen* C-235/00.. Det vises også til at EU-domstolen har gitt sin tilslutning til dette i Volker Ludwig-dommen* C-453/05., hvoretter det uttales:

«(49) Dette hovedsynspunkt gir domstolen sin tilslutning til i sak C-453/05 - Volker Ludwig 21. juni 2007 premiss 28. Den sammenfatning som her er gjort, er i god overensstemmelse med den forståelse av meglerbegrepet som i norsk rett ellers særlig er utviklet i relasjon til eiendomsmegling, og det kan etter mitt syn legges til grunn at den gjengitte sammenfatning også er dekkende ved anvendelsen av merverdiavgiftsloven § 5 b nr. 4 bokstav e).»

Hovedytelsen avgjør avgiftsplikten

Høyesterett viser til at det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, og at den vurderingen som må foretas, prinsipielt sett ikke vil skille seg fra den vurdering som ble gjort i Rt-2008-1638 (som gjaldt eiendomsmegling), selv om vektleggingen av de ulike elementer vil bli en annen ved vurdering av avgiftspliktens utstrekning enn ved fastsettelsen av hva som vil være eiendomsmegling. Høyesterett viser til at ved den konkrete anvendelsen av Volker Ludwig-dommens generelle sammenfatning av hva som kan anses som meglertjenester, vil klargjøringen av mellommannsbegrepet, som på andre områder er utviklet i norsk rett, kunne være av betydning.

Høyesterett viser til vurderingene som er gjort i Volker Ludwig-dommen, avsnitt 17 og 18 og legger til grunn at dette også vil være dekkende for norsk rett. Deretter uttales i avsnitt 55:

«(55) [] Det avgjørende er hvilke elementer som særlig karakteriserer den aktuelle transaksjon. Formålet vil klart ha betydning i denne sammenheng, men jeg finner grunn til å understreke at det ikke er tale om å vurdere målet for prosjektet som sådant, men hva som fra oppdragsgivers side er hovedsiktemålet med tjenestene fra den enkelte tjenesteyter isolert sett.»

Fusjonsmandatene* - avgiftsplikt

Høyesterett viser til at saken reiser en problemstilling som ikke kan sees å være tatt stilling til, verken i norsk rett eller innen EU-området, nemlig om det «at oppdragstakeren skal kommunisere med oppdragsgiverens egne aksjonærer med sikte på at disse skal stille seg positive til en transaksjon som foreslås av selskapets styre,» kan anses som en meglertjeneste.

I forhold til meglerfunksjoner viser Høyesterett til at ABG Sundal Collier hadde en lite selvstendig rolle og at selskapet verken deltok i forhandlingene med den annen part, eller hadde annen direkte kontakt med denne. Det som særpreget oppdraget var rådgivning og forhandlingsbistand til Gjensidige NOR. Høyesterett viser også til at kontakt med oppdragsgivers egne aksjonærer ikke alene kunne være tilstrekkelig til at ABG Sundal Collier skulle anses å ha opptrådt som megler. Høyesterett konkluderer derfor med at meglerunntaket ikke kom til anvendelse.

Salgsmandatene* - unntatt fra avgift

I vurderingen knyttet til Carnegies salgsmandater viser Høyesterett til avtalene, og at rådgivningselementet ikke var sentralt ved disse oppdragene. I mandatbrevene beskrives primært en standardisert og nødvendig prosess for avhendelse av bedriftene. Det vises også til at det ikke ville være mulig for Carnegie å opptre som mellommann ved salget, uten først å erverve en grunnleggende forståelse av den bedrift som skal selges. Et slikt forberedende arbeid er sekundært og av underordnet karakter, som etter Volker Ludwig-dommen avgiftsmessig skal følge hovedytelsen. Høyesterett legger videre til grunn at et ordinært element i et salgsoppdrag er å gi råd om blant annet hva som vil være en realistisk prisforventning og hva som vil være et hensiktsmessig tidspunkt for å legge bedriften ut for salg. Høyesterett konkluderer med at meglertjenesten var hovedytelsen, og at det således ikke påløpte merverdiavgift av honoraret.

«Meglingstjenester» etter Høyesterettsdommen - eksempler

Som det fremgår foran, inneholder merverdiavgiftsloven ingen definisjon av begrepet meglingstjenester. En alminnelig forståelse av meglingsbegrepet er å bringe parter i forbindelse med hverandre for å få gjennomført en forretning mellom dem - typisk ved kjøp og salg av verdipapirer. I Merverdiavgiftshåndboken uttales følgende om meglingstjenester: «må ha som formål å endre det rettslige eller økonomiske forholdet mellom partene ved en verdipapirhandel, slik at rettigheter og forpliktelser oppstår, endres eller opphører».* Utgitt av Skatteetaten, 5. utgave 2007, kapittel 5B.3.4.7. Selv om dette er et forsøk på å trekke opp en grense, reiser det også mange spørsmål i relasjon til typiske corporate finance-oppdrag.

Avhengig av oppdragets art i det enkelte tilfellet, vil tjenestene kunne være omfattet av unntaket hvis de kan anses som meglingstjenester, og ikke er rene rådgivningstjenester. Som det også fremgår av Høyesterettsdommen, vil i praksis mandatene ofte være sammensatte, og det består av et hovedoppdrag med ulike sekundærtjenester. Denne Typen sekundærtjenester utgjør virkemidler og er en integrert del av den avgiftsunntatte hovedtjenesten. I andre tilfeller vil det være klart at tjenesten - enten som et avgrenset og første trinn i et større oppdrag eller som en inkorporert del av mandatet - vil være innledende rådgivning som ikke har elementer av meglingstjenester. * I enkelte mandater vil det først bli inngått en regulær rådgivningsavtale som alene har til hensikt å regulere verdipapirforetakets transaksjonsstrategi og ulike innledende analyser for oppdragsgiver. Deretter vil det kunne bli aktuelt å inngå en ny avtale - enten med det samme verdipapirforetaket som part eller et nytt foretak - som regulerer implementeringsarbeidet. Her vil det kunne være glidende overganger med mange variabler og det kan oppstå til dels vanskelige avgrensningsspørsmål.

Rådgivning vedrørende emisjoner vil typisk være omfattet av unntaket, da det utstedes aksjer i oppdragsgiver eller et tilknyttet selskap. Dette vil være tilfelle ved emisjoner både i børsnoterte og ikke noterte selskaper. Rådgivning ved en børsnotering vil imidlertid være mer sammensatt, i det slike oppdrag gjerne vil bestå av bistand knyttet til overordnet strategi, selskapets kapitalstruktur, nedsalg av aksjer fra hovedaksjonærer, aksjeemisjon for å sikre ekspansjonskapital og oppfyllelse av spredningskrav, kontakt med Oslo Børs og utarbeidelse av introduksjonsprospekt. Denne Typen corporate finance-oppdrag er omfattet av unntaket, med den begrunnelse at hovedtjenesten i et slikt tilfelle utgjør en blanding av nedsalg og/eller aksjeemisjon.* Jf. svensk förehandsbesked av 2. november 1999, Rättsfallsprotokoll 38/90, som gjaldt børsintroduksjon.

Rådgivning knyttet til salg av hel eller deler av en virksomhet i form av innmatsalg er eksempel på en tjeneste som ikke er omfattet av unntaket, da oppdraget ikke gjelder et finansielt instrument. Rådgivning til et målselskap hvor oppdraget først og fremst relaterer seg til avgivelse av en fairness opinion til styret ved oppkjøp eller fusjon, vil heller ikke være omfattet av unntaket, da denne Typen oppdrag ikke innehar et meglingselement.

Dersom oppdraget er mer sammensatt, for eksempel knyttet til forsvarsstrategier for målselskapet i situasjoner hvor det også skal søkes oppnådd høyere pris i tilbudet, eller det å finne alternative tilbydere, vil noe annet kunne være tilfelle. Begrunnelsen for at unntaket her skulle komme til anvendelse, vil være at rådgiveren knytter seg mer direkte mot transaksjonen og det å påvirke begivenhetene for partene i oppkjøpet, eksempelvis gjennom aktiv deltakelse i forhandlinger. Tilsvarende vil gjelde i andre mer avgrensede transaksjonsmandater, for eksempel som ledd i forhandlinger på vegne av oppdragsgiver med en eller flere aksjonærer som leder frem til kjøp av strategiske aksjeposter som ikke utløser tilbudsplikt, og i de tilfeller hvor verdipapirforetaket bistår oppkjøper i et offentlig tilbud som har til hensikt å oppnå kontroll og som også vil utløse tilbudsplikt.

Ny merverdiavgiftslov

Fra og med 1. januar 2010 trådte ny merverdiavgiftslov i kraft. Loven erstatter lov av 19. juni 1969 nr. 66 om merverdiavgift. Den nye loven er i all hovedsak en teknisk revisjon. Dette innebærer at loven er omarbeidet og modernisert blant annet med hensyn til lovstruktur og lovspråk, men innholdet i merverdiavgiftsreglene er ikke endret.

Unntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4 er videreført i § 3-6 som lyder:

Ǥ 3-6 Finansielle tjenester

Omsetning og formidling av finansielle tjenester er unntatt fra loven, herunder

1. omsetning av forsikringstjenester

2. omsetning av finansieringstjenester, likevel ikke finansiell leasing

3. utføring av betalingsoppdrag

4. omsetning av gyldige betalingsmidler

5. omsetning av finansielle instrumenter og lignende

6. forvaltning av verdipapirfond

7. forvaltning av investeringsselskap»

Av forarbeidene, Ot.prp. nr. 76 (2008-2009) fremgår følgende i kapittel 13 «Merknader til de enkelte bestemmelser i lovforslaget»

«Til § 3-6 Finansielle tjenester

Unntaket for omsetning av finansielle tjenester i første ledd første punktum er en videreføring av merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4. Unntaket for formidling framgår av Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) Merverdiavgiftsreformen 2001, og foreslås lovfestet. Annet punktum bokstav a til f er en videreføring av merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4. []»

I den nye bestemmelsen benyttes ikke lenger begrepet meglingstjenester. Dette er erstattet av formidling, jf. § 3-6 bokstav e).

Under hovedforhandlingen i Høyesterett hevdet statens prosessfullmektig, Regjeringsadvokaten, at begrepet meglingstjenester måtte forstås som snevrere enn begrepet formidling. Dette spørsmålet ble imidlertid ikke drøftet nærmere av Høyesterett. For øvrig er det vår oppfatning at det ikke er holdepunkter for statens synspunkt i lovens forarbeider. Av det siterte ovenfor fremgår for øvrig av Finansdepartementets merknader at annet punktum bokstav a til f er en videreføring av merverdiavgiftsloven § 5 b første ledd nr. 4.

Oppsummering

Høyesterett viser til at etablert praksis ved EU-domstolen, som utgangspunkt, anses som en tungtveiende rettskilde ved tolkningen av unntaket. Det vises også til praksisen EU-domstolen har etablert med hensyn til avgrensingen av hva som skal til for at en tredjemann anses som megler.

Dersom staten hadde fått medhold i den anførte fortolkning av meglerunntaket, ville dette ført til en betydelig rettsulikhet mellom norsk rett og det tilsvarende unntaket i EU.

En konsekvens av dommen vil være at bistand ved fusjonsprosesser ikke uten videre vil være omfattet av unntaket i merverdiavgiftsloven. Det er imidlertid verdt å merke seg at Høyesterett åpner for at fusjonsoppdrag kan omfattes av unntaket, noe som etter vår oppfatning vil kunne foreligge dersom verdipapirforetaket faktisk deltar i fusjonsforhandlingene og ellers har en aktiv rolle i prosessen.

Dommen viser blant annet at utformingen av mandatavtalene er vesentlig. Oppdragsbeskrivelsen bør være presis og oppdragets vesentlige innhold må klart fremgå.