Rekkevidden av § 2-19 - enkelte presiseringer

Aksjeloven/allmennaksjeloven (asl./asal.) § 2-19 fastsetter at styremedlemmer og revisor er solidarisk ansvarlige for «det som måtte mangle av den aksjekapital som i meldingen til Foretaksregisteret er oppgitt og bekreftet innbetalt». Ansvaret «gjelder selv om det ikke er voldt skade», men derimot ikke «mangler som skriver seg fra verdsettingen av tingsinnskudd».* Ansvaret gjelder både ved stiftelse og ved etterfølgende kapitalforhøyelser, se asl./asal. § 10-9 annet ledd.

Tilsvarende bestemmelser fantes både i aksjeloven av 1910 og av 1957, men derimot ikke i aksjeloven av 1976. Erfaringene fra aksjeloven av 1976 viste imidlertid at sanksjonsmulighetene som lå i de alminnelige ansvarsreglene (nåværende asl./asal. § 17-1), ikke var tilstrekkelige, blant annet var det i praksis vanskelig å påvise at noen hadde handlet uaktsomt, og at det var årsakssammenheng mellom den uaktsomme handlingen og kreditors tap.* Se blant annet NOU 1992: 29 s. 38. Det er derfor et bevisst valg fra lovgivers side at konkursboet, som i praksis er den parten som drar nytte av bestemmelsen, kan gjøre ansvar gjeldende selv om revisor/styremedlemmer ikke er å bebreide og selv om selskapet ikke har lidt noe tap. I løpet av de drøyt ti årene som bestemmelsen har vært virksom, har det skjedd visse avklaringer som medfører at ansvar etter § 2-19 kanskje er blitt mer anvendelig og praktisk enn det lovgiver så for seg i 1997.

For det første har Høyesterett avgjort at foreldelsesfristen etter § 2-19 ikke begynner å løpe før konkursåpning, mens det alminnelige uaktsomhetsansvaret som hovedregel foreldes tre år etter at den skadegjørende handling skjedde, uavhengig av når konkursen inntrer, jf. Rt. 2007 s. 220 og Rt. 2008 s. 833.* I dommen inntatt i Rt. 2007 s. 220 avgjorde et flertall på fire dommere at kreditorene (boet) kan fremme krav etter § 2-19 på selvstendig basis. Selv om selskapets krav i normaltilfellene springer ut av et kontraktsforhold, må kreditorenes krav anses som et erstatningskrav hvor foreldelsesfristen følger reglene i foreldelsesloven § 9. I den foreliggende saken kunne det derfor ikke «bli tale om å gå ut fra et tidligere starttidspunkt enn konkursåpningen». I Rt. 2008 s. 833 avgjorde et flertall på fire dommere at resonnementet i Rt. 2007 s. 220 ikke kunne legges til grunn for så vidt gjelder krav mot styremedlemmer som var forankret i asl./asal. § 17-1, dvs. det alminnelige uaktsomhetsansvaret (hvor ansvar også er betinget av at det foreligger et økonomisk tap og årsakssammenheng mellom tapet og den uaktsomme handling). For krav bygget på § 17-1 starter foreldelsesfristen etter flertallets syn å løpe «den dag da misligholdet inntrer», jf. foreldelsesloven § 3 nr. 2, dvs. typisk når den uaktsomme handling foretas. Foreldelsesreglene medfører derfor i mange tilfeller at et konkursbos eneste mulighet til å reise sak mot styret eller revisor for feil begått i forbindelse med oppgjør av innskuddsforpliktelsen, vil være et eventuelt brudd på § 2-19.

For det andre er det avklart at oppgjør på annen måte enn det som fremgår av tegningsgrunnlaget, uten videre vil innebære ansvar etter § 2-19. Dette ble slått fast av Høyesterett i en sak hvor overføring av en virksomhet (som selskapet senere hadde tenkt å erverve for et beløp som tilsvarte det kontantbeløpet som skulle vært innbetalt) ikke ble regnet som frigjørende betaling ettersom emisjonsvedtaket ikke åpnet for tingsinnskudd, jf. Rt. 2007 s. 220.* Dommen er nærmere omtalt av Erik v. Hirsch, «Høyesterettsdom om revisoransvar etter aksjeloven § 2-19», Revisjon og regnskap nr. 4 2007 s. 33. I forlengelsen av dette synspunktet er det viktig å være oppmerksom på at forskuddsbetaling i en kontantemisjon, etter omstendighetene, vil medføre at tegningsgrunnlaget og bekreftelsen på at innskuddet er mottatt, må reflektere at innskuddet gjøres opp ved motregning.* Se nærmere om problemstillingen Erik v. Hirsch, «Forskuddsbetaling av aksjeinnskudd og ansvar etter aksjeloven § 2-19», Revisjon og regnskap nr. 4 2009 s. 40.

Derimot er det fortsatt uavklart om ansvaret etter § 2-19 også omfatter det som eventuelt måtte mangle av overkurs. Lovteksten omtaler kun «aksjekapital», men det er uttalelser i forarbeidene som tyder på at lovgiver mente å fastsette én felles ansvarsregel for aksjekapital og overkurs.* I Aksjelovutvalgets forslag (NOU 1996: 3) var ansvaret både i lovutkastets § 2-14 og i spesialmerknaden på s. 112 knyttet til «aksjeinnskudd» og i Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 133 omtales regelen som «ansvar for at aksjeinnskuddet er innbetalt» og det legges til grunn at bestemmelsen «innholdsmessig [stemmer] fullt ut med § 214 i Aksjelovutvalgets utkast». Det kan hevdes at det reelt sett er liten grunn til å skille mellom aksjekapital og overkurs, selv om det kun er førstnevnte som registreres i Foretaksregisteret.* Spørsmålet er neppe løst i Rt 2009 s. 1032, selv om både flertallet og mindretallet gjentatte ganger omtaler § 2-19 som en bestemmelse om ansvar for aksjeinnskuddet. Det vil være unaturlig å anta at dette spørsmålet avgjøres uten nærmere drøftelse. Se for øvrig note 9 nedenfor. I juridisk teori hevdes ulike løsninger.* Se særlig Erik v. Hirsch, «Har revisor objektivt ansvar for overkurs?», Revisjon og regnskap nr. 5 2006 s. 37 og Kåre Moljord, «Har revisor objektivt ansvar for overkurs?», Revisjon og regnskap nr. 6 2006 s. 43 med videre henvisninger. Etter vårt syn er det åpent hva Høyesterett vil mene om spørsmålet, men vi heller i retning av at lovteksten bør tillegges avgjørende vekt.

Endelig kan det innledningsvis påpekes at ansvarssubjektene etter lovteksten er «styrets medlemmer» og «revisor». Revisor er den revisor som har avgitt erklæring til Foretaksregisteret om innbetaling av aksjekapital, jf. foretaksregisterloven § 4-4 bokstav e.* Selv om det ikke følger av loven, inneholder revisors erklæring i praksis også opplysninger om innbetalt (brutto) overkurs, jf. Eksempelsamling SA 3802 eksempel 6.1, mens selve endringsmeldingen ikke inneholder opplysninger om dette. Når det gjelder styrets medlemmer, er det tilstrekkelig at endringsmeldingen ved stiftelse eller senere kapitalforhøyelser er signert av signaturberettiget, jf. foretaksregisterloven § 4-3.* Det tolkningsspørsmålet som drøftes i teksten har antakelig sin bakgrunn i at melding i forbindelse med stiftelse av selskapet frem til 2005 måtte være underskrevet av samtlige meldepliktige, dvs. samtlige styremedlemmer. Aksjeloven § 2-19 er plassert i stiftelseskapitlet og det ga da god mening i at ansvarssubjektene var samtlige styremedlemmer. Ved lov 2005/10 ble foretaksregisterloven § 4-3 endret slik at meldinger i forbindelse med stiftelse av selskapet - på samme vis som senere endringsmeldinger om (blant annet) kapitalforhøyelse - kan underskrives av signaturberettiget. For så vidt gjelder endringsmeldinger om kapitalforhøyelse har det aldri vært helt harmoni mellom foretaksregisterloven § 4-3 og asl./asal. § 10-9 annet ledd jf. § 2-19. Signaturberettiget er etter asl./asal. § 6-30 det samlede styret, men innenfor de grensene som følger av § 6-31 første ledd, kan selskapet gi signaturrett til andre, for eksempel ett styremedlem eller daglig leder.

Det kan derfor først spørres om styremedlemmer som ikke har undertegnet meldingen, kan bli ansvarlige for det som måtte mangle av aksjekapital. Lovteksten kan umiddelbart tyde på at styrets medlemmer er ansvarlige, uavhengig av hvilken befatning de har hatt med kapitalforhøyelsen. Det forholdet at ansvaret er knyttet til den aksjekapitalen som er «oppgitt og bekreftet», kan imidlertid tas til inntekt for at bare den eller de som har signert meldingen, er ansvarlige. Knyttes ansvaret til signeringen, blir også ansvarssubjektene entydig utpekt. I motsatt fall oppstår spørsmål om «styrets medlemmer» er de personene som er registrert i Foretaksregisteret som styremedlemmer, om personer som har fratrådt går fri, og hva med varamedlemmer som fungerte da emisjonen ble gjennomført osv? Endelig kan det hevdes at selv om vi har å gjøre med et objektivt ansvar, har det formodningen mot seg at ansvaret er knyttet til forhold som man ikke er delaktig i.* At ansvaret bare omfatter de styremedlemmer som har signert, er også lagt til grunn av Aarbakke med flere, Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer (2. utgave 2004) s. 160, riktignok med forbeholdet «antakelig».

Vi vil derfor anta at bare den eller de som har signert meldingen, kan bli ansvarlige. Aksepteres dette, blir imidlertid spørsmålet om personer som har signert meldingen uten å være medlemmer av styret, for eksempel en signaturberettiget daglig leder, kan bli ansvarlig etter § 2-19. Ordlyden taler mot, men konsekvensene kan da være at ingen fra selskapets side er ansvarlig, dvs. at ansvaret etter § 2-19 undergraves. Videre virker det underlig dersom signering av meldingen skal ha ulik virkning for daglig leder og et styremedlem i tilfeller hvor de utøver signaturrett i fellesskap. For å få sammenheng i regelverket, antar vi derfor at prinsippet om at signering av endringsmeldingen innebærer ansvar etter § 2-19, også gjelder for den som signerer uten å være medlem av styret. For enkelhets skyld bruker vi likevel i teksten nedenfor «styret» eller «styrets medlemmer».

Med disse innledende presiseringene går vi over til å drøfte Rt. 2009 s. 1032.