Om forskuddsbetaling av aksjekapital

I en sak som nylig dukket opp i et konkursbo, ble ansvar for styrets medlemmer og revisor aktualisert i forbindelse med en emisjon der deler av kapitalbeløpet var blitt forskuddsbetalt, dvs. før det formelle generalforsamlingsvedtaket om kapitalforhøyelse ble fattet.

Saksforholdet var i korthet følgende:

En ekstraordinær generalforsamling i A Norge AS besluttet 19. desember 2007 å forhøye aksjekapitalen ved gjeldskonvertering på kr 4,42 mill. og kontantinnbetaling på kr 5 mill. Aksjene ble tegnet i protokollen.

B Finans AS tegnet seg for totalt ca. kr 6 mill. hvorav kr 1,75 mill. ved gjeldskonvertering og kr 4,3 mill. ved kontant innbetaling. Av kontantbeløpet ble kr 2 mill. innbetalt 22. november 2007 og kr 1,3 mill. innbetalt 10. desember 2007. Begge beløp ble altså betalt før vedtaket om kapitalforhøyelse ble truffet og aksjene tegnet. Det var ikke avtalt noen begrensninger i selskapets bruk av aksjekapitalforskuddet og en betydelig del av de kr 3,3 mill. var benyttet forut for generalforsamlingsvedtaket.

A Norge AS gikk konkurs 15. oktober 2008. Bostyreren i konkursboet gjorde ansvar gjeldende mot aksjetegneren, styrets medlemmer og revisor.

Konkursboet viste til at oppgjør av kravet på kontantinnskudd på andre måter enn fastsatt i tegningsgrunnlaget ikke frigjør innskyteren. Da B Finans AS hadde gjort opp kr 3,3 mill. av sitt innskudd ved motregning av beløp som ble innbetalt før generalforsamlingen, var konsekvensen etter konkursboets syn at et tilsvarende kontantbeløp måtte innbetales til boet. Det gjøres oppmerksom på at det i saken ikke forelå noe formelt generalforsamlingsvedtak om motregning i henhold til aksjeloven § 10-2. Konkursboet viste til at styrets medlemmer og revisor måtte være ansvarlige for at beløpet ble innbetalt i henhold til aksjeloven § 2-19.

Bostyreren satte en frist for innbetaling av det manglende aksjekapitalbeløpet på kr 3,3 mill., da boet i motsatt fall ville reise søksmål til inndrivelse av kravet. Etter å ha vurdert saken nærmere, kom revisor (og revisors forsikringsselskap) til at det forelå ansvar og besluttet å innbetale til boet beløpet på kr 3,3 mill. som solidarskyldner. Samtidig har revisor reist regresskrav mot de øvrige ansvarlige.

Det kan synes svært urimelig at aksjekapitalforskuddet på kr 3,3 mill., som ble innbetalt kort tid før generalforsamlingsvedtaket, skal innbetales én gang til pga. formelle feil. Slik § 2-19 er tolket i rettspraksis, må aksjelovens bestemmelser om de ulike former for aksjekapitalutvidelse følges til punkt og prikke. Den nærmere begrunnelsen for kravet må derfor ta utgangspunkt i den strenge tolkningen Høyesterett har lagt til grunn bl.a. i Rt. 2007 s. 220.

Forskuddsbetaling av aksjeinnskudd i kontanter forut for generalforsamlingsvedtak om kapitalutvidelse er ikke noen kjent variant som er omtalt i aksjeloven. En slik forskuddsbetaling kan likevel forekomme i en del tilfeller rett i forkant av en emisjon. Dette skyldes at det ofte haster med å få inn penger, og at det tar litt tid å få formalia på plass. Av hensyn til selskapet er aksjonærer ofte imøtekommende og innbetaler emisjonsbeløpet før alt er formelt på plass. Det naturlige utgangspunktet for vurderingen av ansvarsspørsmålet i slike tilfeller, er at det må foreligge et formelt gyldig generalforsamlingsvedtak som nærmere angir vilkårene for aksjetegning og betalingsfristen som er vedtatt.

For kapitalforhøyelser kan vises til aksjelovens kap. 10, som forutsetter at det må foreligge et generalforsamlingsvedtak

(§ 10-1) der aksjetegningen skjer (§ 10-7) og at det deretter foretas en innbetaling i kontanter av aksjekapitalen. Forfallstidspunktet for aksjekapitalbeløpet fastsettes i generalforsamlingsvedtaket, men kan ikke være senere enn det tidspunkt kapitalforhøyelsen meldes til Foretaksregisteret

(§ 10-12 tredje ledd). Disse bestemmelser forutsetter således at det ikke kan foretas noen forskuddsbetaling av aksjeinnskudd som ved et etterfølgende generalforsamlingsvedtak om kapitalforhøyelse virker befriende for aksjetegneren.

Et ytterligere argument for dette standpunktet er bestemmelsen i aksjeloven

§ 10-13. Aksjeloven § 10-13 første ledd bestemmer at aksjeinnskudd i penger skal innbetales på en særskilt konto i en kredittinstitusjon og at kontoen ikke kan disponeres før kapitalforhøyelsen er registrert.

§ 10-13 annet ledd åpner for at bestemmelsen i første ledd kan fravikes ved generalforsamlingsvedtak om at aksjeinnskudd skal betales direkte til selskapet og at innskuddene kan disponeres av selskapet før kapitalforhøyelsen er registrert.

Det fremgår av disse bestemmelsene at normalordningen er at aksjeinnskudd i kontanter skal settes inn på særskilt bankkonto som ikke kan disponeres før kapitalforhøyelsen er registrert. Selv om bestemmelsen i første ledd fravikes, gir § 10-13 annet ledd ingen hjemmel for at et forskuddsbetalt aksjeinnskudd kan benyttes før det foreligger et formelt generalforsamlingsvedtak om kapitalforhøyelse.

Konsekvensen av dette må bli at en forskuddsbetaling av aksjeinnskudd forut for generalforsamlingsvedtak om kapitalforhøyelse ikke kan anses som et formelt gyldig aksjeinnskudd, men må i stedet betraktes som et lån eller kredittytelse til selskapet (uansett om det er betegnet som forskudd på aksjeinnskudd).

Har en aksjonær ytet sitt selskap et forskudd på aksjeinnskudd, uten noen begrensninger mht. selskapets disponering av disse midler før selve generalforsamlingsvedtaket, må dette følgelig anses som et lån og ikke som et aksjeinnskudd.

Det følger videre av aksjeloven § 10-2 første ledd at en aksjeinnskuddsforpliktelse skal kunne gjøres opp ved motregning, dvs. ved konvertering av fordring til aksjekapital.

I den konkrete saken kunne dette vært gjort ved en enkel protokollasjon i generalforsamlingsprotokollen, der det burde ha fremgått at forskuddet på kr 3,3 mill. motregnes mot innskuddsforpliktelsen. Dette ble ikke gjort i den aktuelle saken. Dermed forelå det ikke noe gyldig generalforsamlingsvedtak om motregning i henhold til aksjeloven § 10-2. Det fremgår uttrykkelig av aksjeloven § 10-2 femte ledd at en formløs motregning ikke kan tillegges noen rettslig betydning:

«En avtale eller bestemmelse som ikke er tatt inn i eller angitt i generalforsamlingens beslutning slik det kreves i denne paragrafen, kan ikke gjøres gjeldende mot selskapet.»

Den sørgelige enden på denne historien ble da at de kr 3,3 mill. som aksjetegneren hadde forskuddsbetalt som aksjekapital like forut for generalforsamlingen, ikke kunne anses som et gyldig aksjeinnskudd etter aksjeloven. Ikke var det et aksjeinnskudd i kontanter og ikke var det aksjeinnskudd ved motregning. Dermed manglet det kr 3,3 mill. av aksjekapitalen og revisor (revisors forsikringsselskap) fikk da «regningen» for den manglende aksjekapitalen.

Dersom vi tenker oss at det forskuddsbetalte aksjeinnskuddet på kr 3,3 mill. hadde vært knyttet til en betingelse om at innskuddet skulle innbetales til selskapet på en særskilt konto og ikke kunne disponeres før kapitalforhøyelsen var blitt registrert i Foretaksregistret, ville det neppe oppstått noe bekreftelsesansvar etter aksjeloven § 2-19 om aksjeinnskuddet hadde vært omtalt som et kontantinnskudd. I så fall hadde aksjetegneren ikke ytet noe lån eller kreditt til selskapet, idet beløpet på selskapets konto ville vært «sperret» inntil kapitalforhøyelsen var blitt registrert i Foretaksregisteret. Det ville i så fall etter ordlyden i § 2-19 ikke manglet noe av den aksjekapital som i meldingen til Foretaksregisteret hadde vært oppgitt og bekreftet av styrets medlemmer og revisor. Forutsetningen er da at revisor på bekreftelsestidspunktet får opplyst av banken at hele emisjonsbeløpet befinner seg på den «sperrede» kontoen.