Avtaler om lån mellom selskapet og aksjeeiere mv.
Aksjeloven § 3-8 oppstiller krav om at visse avtaler mellom selskapet og aksjeeiere mv. må godkjennes av generalforsamlingen for å være gyldig. Mange avtaler vil likevel være unntatt slik behandling. Bestemmelsen reiser mange problemstillinger. Her skal vi kun se nærmere på noen av de som oppstår ved avtaler om lån.
Nærmere om bestemmelsen
Det er et særlig behov for at disposisjoner mellom selskapet og aksjeeiere mv. blir gjort kjent for øvrige aksjeeiere og selskapets kreditorer. Risiko for at pris eller øvrige vilkår ved slike avtaler ikke er markedsmessig eller at avtalen ikke er i selskapets interesse, er større enn for avtaler mellom uavhengige parter.
Bestemmelsen gjelder avtaler selskapet gjør med aksjeeiere mv. Aksjeeiere mv. omfatter aksjeeiere som er fysiske personer og selskaper, styremedlemmer og daglig leder. I tillegg vil selskapets avtaler med nærstående til aksjeeiere eller nærstående til aksjeeieres morselskap omfattes. Videre vil avtaler hvor noen har handlet etter avtale eller opptrådt i forståelse med noen som nevnt foran, kunne rammes.
Hvis avtalen innebærer en ytelse fra selskapet på over en tidel av aksjekapitalen, må generalforsamlingen godkjenne avtalen for at den skal være gyldig. Styret har ansvaret for at avtaler blir vurdert i forhold til bestemmelsen, jf. § 6-12.
Saksbehandlingen innebærer at selskapets styre utarbeider en redegjørelse for avtalen etter reglene i § 2-6. Styret skal videre avgi en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom det vederlaget selskapet skal yte og det vederlaget selskapet skal motta. Revisor skal bekrefte redegjørelsen. Redegjørelsen skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen og den skal uten opphold meldes til Foretaksregisteret.
Det er viktig å være klar over at selv om partene forsikrer seg om at avtalen har pris og andre vilkår som er vanlig, så må avtalen uavhengig av dette godkjennes for å være gyldig. Dette gjelder også om avtalen er inngått mellom konsernselskaper.* Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) s. 47.
Er en avtale oppfylt, som likevel ikke binder selskapet, skal ytelsene tilbakeføres, jf. § 3-8 (3).
Fra hovedregelen om at generalforsamlingen skal godkjenne avtalen, er det omfattende unntak. Se nærmere om dette nedenfor.
Hensynet bak bestemmelsen er tredelt. De skal hindre omgåelse av reglene om aksjeinnskudd i annet enn penger (etterstiftelse), ivareta likhetsprinsippet, slik at enkelte aksjeeiere ikke forfordeles på bekostning av de øvrige, og i tillegg verne om kreditorenes interesser.
Avtaler om lån - renter
Utgangspunktet er at alle avtaler omfattes av bestemmelsen. Avtaler må avgrenses mot ensidige disposisjoner som gaver og utbytte som er uttømmende regulert i asl. kap. 8. Slike disposisjoner skal ikke vurderes i forhold til § 3-8.* Berge/Røsås s. 19 og Bråthen: NTS 2007:3 s. 75. Er det imidlertid en avtale som omfattes av § 3-8 og avtalen samtidig innebærer en utdeling, gjelder både § 3-8 og utbyttereglene i §§ 8-1.* Aarbakke s. 203.
Bestemmelsen har ingen særskilte regler når det gjelder avtaler om lån. Rettspraksis og teori gir ikke grunnlag for å unnta denne type avtaler. Det legges derfor til grunn at låneavtaler omfattes.
Bestemmelsen gjelder avtaler «begge veier», det vil si både avtaler om selskapets innlån og selskapets utlån.
I to sammenhenger brukes begrepet «selskapets ytelse». Dette gjelder først ved vurderingen av om grensen på en tidel av aksjekapitalen er overskredet og deretter i forhold til unntaket i § 3-8 (1) nr. 5 hvor avtaler under 50 000 kroner kan bli gyldige ved styrets godkjenning. For avtaler om lån antas selskapets ytelse ikke å være innlånet (plikten til å betale tilbake) eller utlånet, men rentene.* Berge/Røsås s. 26 og Bråthen: NTS 2007:3 s. 77. Noe forenklet kan avtaler om lån sammenlignes med leie eller utleie. Partenes ytelse tilsvarer den avtalte renten som ikke er annet enn prisen på lånet.
Når det gjelder løpende avtaler generelt, er det den kapitaliserte verdien av ytelsen som skal legges til grunn. Låneavtaler vil typisk være løpende. Det vil dermed være den kapitaliserte verdien av rentene over avtalt løpetid som i denne sammenhengen skal vurderes.* Berge/Røsås s. 26.
Når det gjelder styrets redegjørelse etter § 3-8 (2), for avtaler som skal behandles av generalforsamlingen, antas det også at det er rentene som skal vurderes og ikke hovedstolen.
Unntakene
En del avtaler vil falle utenfor bestemmelsen fordi selskapets ytelse er under en tidel av aksjekapitalen, jf. § 3-8 (1). Dette vil typisk gjelde avtaler med mindre lånebeløp eller lån med kort løpetid.
Er selskapets ytelse over en tidel av aksjekapitalen, men under 50 000 kroner, vil avtalen likevel kunne være bindende uten godkjenning av generalforsamlingen. Dette følger av § 3-8 (1) nr. 5. Unntaket forutsetter at avtalen er godkjent av styret.
Det mest praktiske unntaket følger av nr. 4:
«...avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlig for slike avtaler.»
Før lovendringen 1. januar 2007 gjaldt unntaket bare avtaler knyttet til selskapets kjernevirksomhet. Ved lovendringen ble unntaket utvidet til å gjelde vanlige avtaler som selskapet har behov for å inngå for å kunne utøve sin virksomhet. Skillet mellom hva som er en vanlig eller uvanlig avtale for selskapet, er ikke åpenbart. Selskapets vedtekter er ikke avgjørende, men vurderingen må skje ut i fra hva selskapet faktisk driver med.
Departementet har i forarbeidene tatt utgangspunkt i at unntaket forutsetter at pris og andre vilkår er vanlig. På denne bakgrunn bemerker departementet at det ikke har noen avgjørende innvendinger mot å la unntaksbestemmelsen få et nokså vidt virkeområde.* Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) s. 48. Det er videre vist til at bestemmelsen retter seg mot avtaler som ligger utenfor selskapet vanlige virksomhet, og at den derfor ikke vil ramme mange avtaler.* Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) s. 45. Aksjelovens utgangspunkt er at alle ordinære forretningsavtaler normalt kan besluttes og inngås av daglig leder eller styret uten hensyn til aksjeloven § 3-8.* Bråthen: NTS 2007:3 s. 66.
Før vi ser nærmere på dette unntaket i forhold til selskapets låneavtaler, kan det være hensiktsmessig å skille mellom avtaler der selskapet er låntaker eller långiver.
Innlån
Hvis avtalen innebærer at aksjeeieren mv. låner inn til selskapet rentefritt, vil selskapets ytelse være null. En slik avtale vil ikke falle inn under bestemmelsen. Innebærer avtalen at selskapet skal betale renter, enten over eller under markedsrenter, omfattes avtalen av bestemmelsen.
Utlån
Om det derimot ved selskapets utlån var avtalt et rentefritt lån, vil selskapets ytelse (manglende renter) kunne sees på som en gave eller et utbytte til aksjeeieren mv. Gaver og utbytte må besluttes i henhold til bestemmelsene i kap 8. Er disposisjonene i strid med bestemmelsen, skal det mottatte tilbakeføres, jf. § 3-7. Dette gjelder selv om saksbehandlingsreglene i § 3-8 er fulgt. Er det avtalt renter, men under markedsrenter, vil differansen kunne anses som gave eller utbytte.
Asl. § 8-7 regulerer selskapets adgang til å yte kreditt mv. til aksjeeiere. Bakgrunnen for bestemmelsen er særlig behovet for å regulere slike avtaler når de inngås mellom selskapet og aksjeeiere, samt å hindre omgåelse av reglene om utdelinger.
Det kan reises spørsmål om § 3-8 skal vurderes i tilfeller hvor utlånet er lovlig etter § 8-7.
Selv om hensynene bak § 3-8 og § 8-7 dels er sammenfallende, innebærer saksbehandling etter § 3-8 at ytterligere forhold blir ivaretatt. Dette fordi bestemmelsene oppstiller ulike krav til hva som skal vurderes. Etter § 8-7 er det i hovedsak to krav. Kreditt mv. må være innenfor rammen av de midlene selskapet kan dele ut som utbytte, og det må stilles betryggende sikkerhet for lånet. Behandling etter § 3-8 sikrer i tillegg at låneavtalen får alminnelige vilkår og at aksjeeierne mv. betaler markedsrenter. Skal avtalen behandles etter hovedregelen, må styret utarbeide en redegjørelse. Denne må blant annet inneholde en begrunnelse for låneavtalen. I tillegg vil redegjørelsen måtte meldes til Foretaksregisteret for å skape notoritet. Dette er forhold som trekker i retning av at avtaler om utlån også bør behandles etter § 3-8.
Kreditt mv. etter § 8-7 kan i utgangspunktet besluttes av styret, men der det anses som en begunstigelse av en eller flere aksjeeiere, må det foreligge en enstemmig beslutning av generalforsamlingen.* Aarbakke s. 615. Foreligger slik beslutning, fremstår ny behandling i generalforsamlingen etter § 3-8 som unødvendig. I et tilfelle hvor for eksempel styret har innvilget kreditt mv., og selskapets ytelse er mer enn 50 000 kroner, slik at unntaket i nr. 5 ikke kommer til anvendelse, kan gode grunner tale for at avtalen bør behandles av generalforsamlingen etter § 3-8.
Departementet har i forarbeidene bemerket at aksjelovgivningens bestemmelser om ulovlige utdelinger og myndighetsmisbruk trekker i samme retning som § 3-8, men at disse bestemmelsene har en annen funksjon enn § 3-8. Det er videre bemerket at hovedpoenget med § 3-8 ikke er å fastslå at disposisjonene er ulovlige, men å få avtalene frem i lyset.* Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) s. 45.
Konklusjonen må være at ved selskapets utlån bør styret kun unntaksvis unnlate å fremme saken for generalforsamlingen etter § 3-8.
Nærmere om unntaket i nr. 4
Ved vurderingen av bestemmelsen vil det fortsatt være hensiktsmessig å skille mellom selskapets innlån og utlån.
Innlån
Når et selskap skal ta opp lån for å finansiere virksomheten, kan det være en praktisk løsning at aksjeeierne yter et slikt lån. Det er likhetstrekk mellom avtale om leie av kontorlokaler, som i forarbeidene* Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) s. 48. positivt er nevnt som et eksempel på hva som omfattes av unntaket, og selskapets plikt til å betale husleie og plikt til å betale renter. Slike avtaler antas derfor å falle inn under unntaket.
I konsernforhold vil innlån fra morselskapet kunne være en vanlig form for finansiering. Unntaket er imidlertid ikke nødvendig å vurdere i datter fordi § 3-8 ikke vil gjelde for datter ved avtaler med morselskapet.* Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) s. 47.
Det er antatt* Berge/Røsås s. 34. at om lånet er tatt opp for å finansiere en avtale utenfor unntaket i nr. 4, som for eksempel et ekstraordinært oppkjøp som fremstår som et engangstilfelle, kommer heller ikke unntaket til anvendelse på låneavtalen.
Selskapsrettslig vil en aksjeeier utenfor konsernforhold kunne velge å yte et rentefritt lån til eget selskap. Det skal kort bemerkes at manglende renteberegning skattemessig kan innebære at det oppstår en skjønnsadgang for skattekontoret, men sannsynligheten for dette er mindre dersom selskapets økonomi er svak.* Utv. 1996/1147: Ytes det i slike tilfeller rentefrie lån, kan det være grunnlag for å hevde at aksjonæren ikke har fått redusert sin inntekt på grunn av interessefellesskapet. Det samme kan være aktuelt dersom selskapets drift og økonomi ikke gir rimelig dekning for renter på aksjonærens fordring. Det må avgjøres konkret om kapitalstrukturen og selskapets øvrige økonomiske forhold er slik at skatteloven § 54 første ledd ikke kommer til anvendelse, fordi det rentefrie lånet ikke kan sies å ha ført til inntektsreduksjon for aksjonæren som følge av interessefellesskapet. Det må i tilfelle sannsynliggjøres at selskapets svake kapitalstruktur og dårlige likviditet mv. er en følge av objektive forretningsmessige forhold og ikke en følge av interessefellesskapet.
Utlån
Normalt vil selskapet plassere ledig likviditet i bank i stedet for å låne dette ut til aksjeeieren. Er aksjeeieren en privatperson, vil avtalen om lån normalt være inngått i aksjeeierens interesse og ikke som en del av selskapets vanlige virksomhet.* Aarbakke s. 614 - merknad til § 8-7. Slike avtaler omfattes ikke av unntaket i nr. 4. Motsatt antas at unntaket kan komme til anvendelse for låneavtaler i konsernforhold ved for eksempel konsernkontoordninger.* Berge/Røsås s. 34.
Kort om øvrige vilkår
Har daglig leder, jf. § 6-14, eller styret konkludert med at avtalen om lån er vanlig for selskapet, må det i tillegg avklares om avtalen inneholder pris og andre vilkår som er vanlig for slike avtaler. Renter, løpetid og sikkerhet kan ikke avvike fra hva selskapet ellers ville ha oppnådd eller inngått avtale om. Er selskapet i en vanskelig økonomisk situasjon, vil en uavhengig långiver eksempelvis forlange høy rente. Tilsvarende betingelser kan stilles av aksjeeiere mv. og avtalen antas likevel å falle inn under unntaket. De vurderinger som blir gjort, bør dokumenteres. Det kan likevel oppstå et ansvar, typisk for styret, om det senere viser seg at avtalen feilaktig er vurdert som et unntakstilfelle. Er man i tvil om avtalen faller inn under unntaket, bør derfor hovedregelen følges.
Konsekvenser av brudd på bestemmelsen
Brudd på bestemmelsen innebærer at selskapet ikke er bundet av avtalen. Partene skal stilles som om avtalen ikke hadde funnet sted. Dette innebærer at lånet og renter må tilbakeføres, jf. § 3-8 (3).
Det skal bemerkes at det kun er generalforsamlingens manglende godkjennelse som fører til ugyldighet. Manglende redegjørelse eller revisors manglende bekreftelse, er kun brudd på saksbehandlingsreglene.* Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) s. 48.
