1 Innledning

De seneste månedene har det vært omfattende aktivitet på området for faste driftssteder (FDer). OECD implementerte de delene av den såkalte autoriserte tilnærmingen* Den første Discussion Draft om OECDs arbeidshypotese (basert på armlengdeprinsippet) ble publisert i 2001. Denne arbeidshypotesen ble siden til den såkalte autoriserte tilnærmingen. I desember 2006 ble rapporten om «Attribution of Profits to Permanent Establishments» offentliggjort. Denne rapporten foreligger nå i en ny utgave fra 17. juli 2008., som ikke er i konflikt med forståelsen av nåværende artikkel 7, gjennom en endring av kommentarene* The 2008 Update to the OECD Model Tax Convention (MTC) 18. July 2008. til modellavtalen. Samtidig ble et forslag om endring av artikkel 7* Discussion draft on a new Article 7 (Business Profits) of the OECD Model Tax Convention. i modellavtalen sendt ut på høring. I Norge ble det innført oppgave- og dokumentasjonsplikt for kontrollerte transaksjoner som også gjelder for FDers disposisjoner.* Retningslinjer for dokumentasjon av prisfastsettelsen ved kontrollerte transaksjoner og overføringer, desember 2007, pkt. 3.5 Disposisjoner med faste driftssteder og Rettledning for utfylling av RF-1123 pkt. 1, 1. spalte siste avsnitt. Høyesterett avsa videre i februar en dom* Utv 2008 s 587. om tilordning av salgsgevinst for et riggfartøy til et FD.

Fordeling av inntekter, aktiva, gjeld og egenkapital mellom FDer og hovedkontor har alltid vært en utfordring fordi begge enheter er en del av samme juridiske enhet. Inntektsallokeringen til FDer har således vært behandlet forskjellig fra land til land med bl.a. dobbeltbeskatning til følge. Et av formålene med OECDs autoriserte tilnærming har vært å utvide anvendelsen av armlengdeprinsippet for FDer og dermed utvide selvstendighetsfiksjonen* OECD MTC art 7(2). For skatteformål anses det FDet for å være separat og uavhengig av hovedkontoret. samt gjøre allokeringen mer enkel og effektiv.* Arvid Aage Skaar, Norsk skatteavtalerett, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, 1. utgave, side 214, pkt. 6.4.3 Hensynet som ligger til grunn for OECDs vurderinger. Implementeringen av OECDs autoriserte tilnærming er ikke fullstendig og fjerner derfor ikke med en gang alle begrensninger i selvstendighetsfiksjonen. Det vil si at det i utgangspunktet fremdeles ikke er fradrag for renteutgifter og royalties mellom hovedkontor og FDer.

OECDs autoriserte tilnærming bygger på «functionally separate entity approach». Dvs. at inntekter (og utgifter) tilskrives FDet som om det var et «... særskilt og selvstendig foretagende som utøvet samme eller lignende virksomhet under de samme eller lignende forhold og som opptrådte helt uavhengig i forhold til det foretagende hvis faste driftssted det er.»* OECD Model Tax Convention (MTC) Art 7(2). Dermed avvises «the relevant business approach».* Denne tilnærmingen bygger på OECD MTC art 7(1) hvorav fremgår at « the profits of the enterprise may be taxed in the other State but only so much of them as is attributable to that permanent establishment». Da det iht. denne tilnærming skal foretas en fordeling av foretakets overskudd, kan det FDets overskudd ikke overskride foretakets overskudd. Se bl.a. Arvid Aage Skaar, Norsk skatteavtalerett, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, 1. utgave, side 216, pkt. 6.4.5.2 Tilnærmingen med relevant virksomhetsområde. Da FDer ikke er selvstendige juridiske enheter, var det nødvendig å utvikle en teknikk, som tilordner risiko og økonomisk eierskap til FDer, for å kunne oppstille regnskaper og spesielt balanser for FDer. Funksjonsanalysen er verktøyet i teknikken, mens de såkalte significant people functions (SPF) er grunnlaget for allokeringen av eksempelvis aktiva. Risikoer og aktiva tilordnes således til FDet på grunnlag av SPF som er relevante mht. aksept og styring av risiko.