Juridisk/økonomisk eierskap av immaterielle rettigheter

For visse typer immaterielle rettigheter er det påkrevd at et foretak/innretning (heretter benevnt selskap) er registrert som eier. Det kan for eksempel være varemerke, patenter og enkelte designrettigheter. I disse tilfellene er det den registrerte eier som også er juridisk eier. Dersom et morselskap er registrert som eier av et varemerke og datterselskapet har stått for alle markedsføringskostnader, er det sistnevnte som er den økonomiske eier av varemerket.

Spørsmålet om det er den juridiske eieren og/eller den økonomiske eieren som skal tilegnes inntektene fra den immaterielle rettigheten, er ikke klarlagt. OECD TPG* OECDs retningslinjer for internprising for flernasjonale foretak og skattemyndigheter. har ikke eksplisitt omtalt denne problemstillingen, kun at selskaper som bærer kostnadene ved markedsføringsaktiviteter, må få en normalavkastning på dette og muligens en meravkastning som fastsettes etter en analyse av de plikter og rettigheter som følger av avtalen mellom partene. Hvordan dette skal tolkes, er ikke helt klart. Begrepet normalavkastning kan forstås slik at selskapet vil få dekket sine kostnader pluss en forventet fortjeneste basert på dets funksjoner og risiki på markedsføringsaktiviteten. Hvordan dette skal gjøres og hvilken internprisingsmetode en skal benytte, er imidlertid uklart. Begrepet meravkastning kan forstås slik at om en kommer frem til at et selskap er økonomisk eier av den markedsføringsorienterte immaterielle eiendelen, så bør de også få hele eller deler av avkastningen denne eiendelen gir.

Videre gir OECD TPG noen eksempler. Først blir det på generelt grunnlag uttalt følgende* OECD TPG kapittel 6.37.: «Avkastningen på markedsføringsaktiviteter vil ofte være tilstrekkelig og passende». Dette kan tolkes i begge retninger og gir ingen avklaring på problemstillingen. Deretter følger mer konkrete eksempler. Det første er relativt enkelt og sier at en agent får refundert sine salgsfremmende utgifter og kun får en avkastning på sin agentfunksjon. I og med at agentene ikke bærer kostnadene, er de ikke-økonomiske eiere og problemstillingen blir ikke satt på spissen.

Det neste eksempelet OECD TPG kommer med omhandler en distributør som bærer kostnadene forbundet med sine markedsføringsaktiviteter. Her vil distributøren ofte være økonomisk (med)eier. I disse tilfellene sier OECD TPG at en må vurdere i hvilken grad distributøren er i stand til å ta del i de potensielle fordelene fra slike aktiviteter. Det er uttalt at dersom en uavhengig distributør skulle vært villig til å bygge opp verdien på varemerket for en annen part, så må distributøren få økt sin avkastning på sine materielle rettigheter, eksempelvis at distributøren har en kontrakt som gir langsiktige eneforhandlerrettigheter for det varemerkebeskyttede produktet.

Ut fra dette eksempelet synes det relativt klart at en økonomisk eier bør tildeles relativt stor vekt i vurderingen om hvem som er eier av den immaterielle rettigheten. Hvor mye, er imidlertid uklart. Hadde en benyttet evigvarende eneforhandlerrettigheter, ville det vært ensbetydende med å eie den immaterielle rettigheten fullt ut (evt. fullt ut i det markedet en opererer i og har bygd opp rettigheten i). Spørsmålet er imidlertid hvor stor forskjell det er på begrepene langsiktige og evigvarende. I og med at immaterielle rettigheter har begrenset levetid og må vedlikeholdes for å vare i lang tid, er det antakelig ikke så stor forskjell på disse begrepene. Uten vedlikehold vil det antakelig ikke være noen forskjell, mens ved vedlikehold vil forskjellen være nåverdien av markedsverdien på utløpstidspunktet på kontrakten. Ut fra dette kan en tolke OECD TPG slik at en økonomisk eier bør tildeles betydelig vekt i vurderingen av hvem som er eier av den immaterielle rettigheten.

I motsetning til OECD TPG gir de amerikanske reglene juridisk eierskap forrang fremfor økonomisk eierskap for immaterielle eiendeler som er beskyttet ved lovbestemt registrering, som for eksempel patenter.* Markham, Michelle, «Tax in a Changing World: The Transfer Pricing of Intangible Assets», Tax Notes Int’l, Dec. 5, 2005, page 7. IRS har nylig foreslått nye midlertidige regler for tjenester og immaterielle rettigheter* IRS Proposed Section 482 Rules on Services and Intangibles, issued 2006.. Her får en kommisjonær anledning til å tilregne seg juridisk eierskap til en immateriell rettighet basert på den oppfattede kontroll av rettigheten* International Tax Review No 19: Intellectual Property (3rd Edition). A systematic approach to IP transfer pricing, by Michael Heimert, Ceteris. . Dette for å gjøre det lettere å skille verdien av juridisk og økonomisk eierskap, men også gi kommisjonæren større fleksibilitet ved inngåelse av kontrakter.

I dette forslaget ble det benyttet et tilsvarende eksempel som i OECD TPG hvor et datterselskap markedsførte morselskapets merkenavn uten kompensasjon og fra og med det syvende året ga dette en høyere margin. IRS har kommet med tre forslag til løsning; det ene forslaget er det samme som i OECD TPG hvor datterselskapet får en langsiktig eksklusiv distribusjonsavtale. Det andre er ved at mor og datter inngår en separat avtale som gir datter en betinget betaling avhengig av om markedsføringen blir suksessfull eller ikke og hvilke fordeler datter får av dette. Det siste forslaget er at det bør gis en kompensasjon dersom en langsiktig distribusjonsavtale blir brutt.

Selv om OECD TPG og de amerikanske reglene fortsatt avviker noe, har det blitt mer likhet etter at IRS foreslo de nye midlertidige reglene. Det synes mest fornuftig at det selskapet som har båret kostnadene og innehatt risikoen også bør få inntektene. Det kan imidlertid medføre noen vanskeligheter, spesielt dersom flere selskaper er økonomiske eiere og et selskap blir solgt ut av konsernet. Disse vanskelighetene er dog overkommelige. De største problemene oppstår som regel når et selskap ikke har hatt spesiell fokus på hvilke immaterielle rettigheter som eksisterer, hvem som er eier og/eller hvordan disse skal prises. Ved opprettelse av avtaler i forkant vil det bli lettere å kartlegge økonomisk/juridisk eierskap, hvem som bør tilegnes inntekter og hvordan rettighetene skal prises.