Selskapsrett

1. aman./Dr. oecon.

Odd Birger Hansen

Høgskolen i Harstad

Høgskolelektor/Cand. jur.

Tine Kristiansen

Høgskolen i Harstad

Insolvens og økonomiske vurderinger i rettspraksis

Artikkelen tar for seg insolvens ut fra et juridisk og et bedriftsøkonomisk synspunkt. Videre gir den en oversikt over hvordan norsk rettspraksis operasjonaliserer begrepet. Artikkelen er først og fremst ment for revisorer og advokater som jobber med konkurs.

Det å være insolvent innebærer å ikke være betalingsdyktig. Dessverre er dette en aktuell problemstilling for mange aktører, både i og utenfor næring. Insolvens er en betingelse for at det skal kunne åpnes konkurs etter konkursloven.* Av 8. juni nr. 58 1984 (kkl.) §§ 61, 62 og 63. I denne artikkelen skal vi analysere hvilke økonomiske vurderinger som legges til grunn ved vurdering av insolvens i norsk rettspraksis. Tematisk befinner artikkelen seg i et faglig skjæringspunkt mellom juss og økonomi.

Hva som skal til for å bli klassifisert som insolvent kan dels forstås ut fra en teoretisk gjennomgang, og dels kan det forstås ut fra å studere rettspraksis på området. Strukturen på denne artikkelen er slik at vi først diskuterer hva insolvens er ut fra et juridisk og et bedriftsøkonomisk synspunkt. Deretter vil vi vise hvordan norsk rettspraksis operasjonaliserer begrepet. I den forbindelse har vi gjennomgått 22 kjennelser fra lagmannsretten og en høyesterettsdom.* Se vedlagte oversikt. Utvalget er et bekvemmelighetsutvalg* Frankfort-Nachmias og Nachmias, 1996. av dommer hentet fra Lovdata. Tidsmessig spenner disse fra perioden 1992 til og med 2006. Til slutt foretar vi en oppsummering, samt kommer med noen kommentarer med hensyn til hva som kan bidra til å heve kvaliteten på de økonomiske vurderinger i denne type saker. Artikkelen kan derfor ha interesse for revisorer og advokater som jobber med konkurs, men også for andre næringsdrivende og for personer som jobber med undervisning i bedriftsøkonomi og juss.

Insolvens som vilkår for konkurs

En begjæring om konkurs kan bare tas til følge dersom skyldneren er insolvent. Det er tingretten som vurderer om vilkåret for insolvens er oppfylt. Det rettslige grunnlag følger av kkl. § 60, jf. § 61.* Bestemmelsen i kkl. § 61 gir en legaldefinisjon på begrepet insolvens. Som det blir påpekt av Lødrup, Kaasen og Tjomsland (2002) svarer definisjonen innholdsmessig til det insolvensbegrep som er utviklet i teori og praksis med utgangspunkt i konkursloven av 1863 § 3, og eldre rettspraksis er derfor fortsatt av betydning. Insolvens er definert i kkl. § 61;

En skyldner er insolvent når han ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, med mindre betalingsudyktigheten bare må antas å være forbigående. Insolvens foreligger likevel ikke når skyldneres eiendeler og inntekter til sammen antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser, selv om oppfyllelsen av forpliktelsene vil bli forsinket ved at dekning må søkes ved salg av eiendelene.

To vilkår* Ifølge § 61. må være oppfylt samtidig for at skyldneren kan sies å være insolvent. Skyldneren må for det første være illikvid, dvs. at han ikke kan dekke sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Dette utgangspunket gjelder ikke hvis likviditetsproblemene kan sies å være forbigående. I tillegg må skyldner være insuffisient, dvs. at verdien av de samlede inntekter og eiendeler ved en realisasjon ikke er tilstrekkelig til å dekke alle debitors forpliktelser.

Som hovedregel er det den kreditor som begjærer konkurs åpnet som må sannsynliggjøre at debitor er insolvent. I kkl. §§ 62 og 63 er det oppstilt presumpsjonsregler for at skyldneren er insolvent. Det betyr at domstolen kan legge til grunn at skyldneren er insolvent i de bestemte tilfeller loven nevner. Foreligger en slik presumpsjon, er det skyldner som må sannsynliggjøre at han ikke er insolvent. Konkurslovens § 62 angir tre tilfeller hvor det er presumpsjon for at skyldneren (debitor) er insolvent:

  • Hvis skyldneren (debitor) erkjenner å være insolvent, regnes det som tilstrekkelig for å åpne konkurs. Et eksempel på det er når skyldneren selv begjærer oppbud.

  • Skyldneren har stanset sine betalinger.

  • Det ved utlegg eller annen tvangsfullbyrdelse i løpet av de siste tre måneder før konkursbegjæringen ble innsendt ikke kunne oppnås dekning hos skyldneren.

Illikviditet

Illikviditet kan sees på som det motsatte av det å være likvid. En skyldner vurderes som illikvid* Etter § 61. dersom vedkommende ikke kan betale sine forpliktelser ved forfall. Disse forpliktelsene kan enten dekkes ved allerede eksisterende midler og/eller ved løpende inntjening. Når det gjelder eksisterende midler, er det i bedriftsøkonomisk teori* Se for eksempel Bergevin 2002. vanlig å vurdere de likvide midlene i forhold til de kortsiktige forpliktelsene. Likviditet, og illikviditet, er derfor et relativt begrep. En virksomhet med høy omsetning har som regel behov for mer likvide midler enn en virksomhet med lavere omsetning.

Når illikviditeten skal vurderes, gjøres dette best ved å bruke de reelle verdiene av eiendeler og gjeld. Særlig er det grunn til å sette kritisk søkelys på verdien av varebeholdninger og kundefordringer. Videre er det også grunn til å sette kritisk søkelys på om all gjeld er inkludert i oppstillingen. I den grad virksomheten har anleggsmidler som den kan selge uten at driften eller den produktive kapasiteten blir skadelidende* Bergevin, 2002., kan også disse tas hensyn til i en likviditetsvurdering. Forringelse av den produktive kapasiteten skjer dersom en for eksempel må selge unna en nødvendig maskin for å kunne gjøre opp for seg. I neste omgang må kapasiteten fra denne maskinen kanskje erstattes ved dyrere innleie.Et eksempel på eiendeler som vanligvis kan selges uten at det går ut over driften kan være kortsiktige plasseringer i børsnoterte aksjer og obligasjoner.

Foruten det å dekke sine forpliktelser med eksisterende eiendeler, nevner kkl. § 61 inntekter som en mulig kilde for å dekke forpliktelsene. Etter vår vurdering er det ikke inntektene som er det interessante, men et eventuelt likviditetsmessig overskudd fra driften. Det innbærer at en tar hensyn til fremtidige inn- og utbetalinger slik de vil kunne fremkomme i et likviditetsbudsjett. Disse løpende innbetalingsoverskuddene må dessuten komme «tidsnok til å dekke rekken av forpliktelser»* NOU 1972, s. 121.. Gjør de ikke det, vil skyldneren likevel være illikvid. Det er imidlertid en fare ved å bruke fremtidige innbetalingsoverskudd for å vurdere betalingsevnen. Inn- og utbetalinger kan manipuleres ved å forskyve fordringer og gjeldsposter. Dette gjelder særlig dersom en bare ser på kontantstrømmene for en periode. Slike manipuleringer vil imidlertid kunne oppdages dersom en kombinerer data fra kontantstrømsoppstillingen med data fra balansen. Manipuleringer av kontantstrømmen fra driften vil da vises gjennom en unormal økning av kortsiktig gjeld, eventuelt nedbygging av fordringsmassen. Bedrifter som er i økonomiske vanskeligheter, vil ofte ha et troverdighetsproblem med hensyn til å overbevise om at de vil kunne klare å løse sine fremtidige forpliktelser. Bedriftens historikk kan medføre at andre interessenters tiltro til fremlagte planer svekkes.

Skylderen kan påberope seg at illikviditeten er forbigående.* Loven angir ikke nærmere hvilke tidsperspektiv en skal legge til grunn ved vurderingen av om illikviditeten er forbigående. På dette punktet er rettskildebildet noe uklart. Ifølge Moe (1999) legger rettspraksis et tidsperspektiv på 14 dager. I en del juridisk teori utvides dette tidsperspektivet inntil tre måneder. I så fall må han sannsynliggjøre at han innen kort tid, på et eller annet vis, vil bli tilført likviditet slik at forpliktelsene kan dekkes. En måte å få inn ny likviditet på er ved opptak av ny gjeld eller innbetaling av egenkapital. En refinansiering av forfalt gjeld kan lette de kortsiktige betalingsforpliktelsene. Det siste forutsetter at virksomheten har tillit hos bankene og/eller hos nåværende/nye eiere.

Ved likviditetsvurdering vil opplysninger utenom regnskapet være av interesse. Betalingsanmerkninger og negative utleggsforretninger er indikasjoner på illikviditet og at virksomheten har betalingsproblemer. Dersom en har erkjent gjeld som ikke blir betalt til tross for purringer, er dette en indikasjon på illikviditet.

Oppsummert

Når illikviditet skal fastslåes, kan en tenke seg flere tilnærminger. Ut fra en ren balansemessig situasjon får en et statisk oversiktsbilde på et bestemt tidspunkt. Anvender en tall fra likviditetsbudsjettet, vil en kunne få frem en oversikt over antatte fremtidige inn- og utbetalinger. I tillegg til disse regnskapsmessige tilnærmingene vil opplysninger utenfor regnskapet også kunne være gode indikatorer på den likvide situasjonen til virksomheten. Det beste bildet på likviditetssituasjonen får en sannsynligvis ved å kombinere flere informasjonskilder eller indikatorer.

Insuffisiens

Dersom total gjeld er større enn eiendelene, har bedriften negativ egenkapital, og den er da insuffisient. Negativ egenkapital innebærer at de akkumulerte tapene i årsregnskapet over tid er større enn innskutt egenkapital (og eventuelt tidligere tilbakeholdte overskudd). Selv om skyldneren ikke er betalingsdyktig etter § 61 første punktum, kan han ikke slås konkurs dersom salg av eiendelene medfører at forpliktelsene kan dekkes. Oppstillingen av eiendeler og gjeld bør gjøres den dagen solvensen skal vurderes.* Lødrup et al. 2002. Videre er det slik at bare tilgjengelige eiendeler som tilhører skyldneren, skal medtas.

Ut fra bedriftsøkonomisk teori kan en si at en eiendels verdi er den diskonterte verdien av de fremtidige kontantstrømmer som eiendelen genererer. For et konkursbo, eller for en virksomhet som befinner seg i økonomiske vanskeligheter, er spørsmålet hvilken kontantstrøm (pris) som kan realiseres ved salg av eiendelene. Normalt vil det kunne være slakteverdien/likvidasjonsverdien, men det kan også i noen tilfeller være en normal salgsverdi (hvor eiendelene vurderes ut fra prinsippet om «going concern»).* NOU 1972-20 Gjeldsforhandling og konkurs s. 6. Insuffisiens vurderes ut fra en konkret vurdering av hva realisasjon av eiendelene vil bringe inn. For en virksomhet som er i økonomiske vanskeligheter vil verdien av eiendelene ofte påvirkes av situasjonen. Dersom salget preges for mye av tvangssituasjonen, vil prisene typisk være lavere enn om en klarer å selge eiendelene under mer «normale» omstendigheter. Dette avhenger igjen av hva en selger, hvor mange eiendeler det dreier seg om og hvordan interessen er for eiendelene. Med andre ord handler det om tilbud og etterspørsel, og om selgers og kjøpers forhandlingsstyrke. Eksempelvis vil et stort varelager av ski kunne selges under ett, og med en betydelig rabatt pr. enhet, mens en sentral forretningsgård kanskje kan selges til tilnærmet normalpris dersom en kjører en normalisert salgsprosess.

Ved vurdering av gjeld må en ta med den totale gjelden. Brækhus (1991) poengterer at dette omfatter så vel forfalte som ikke forfalte forpliktelser. I dette arbeidet kan en komme borti omstridte og betingede gjeldsposter.* Disse forhold blir behandlet i Brækhus (1991) og Lødrup et al. (2002).

Analyse av økonomiske vurderinger knyttet til insuffisiens og illikviditet i norsk rettspraksis

I denne delen skal vi se på hvordan retten vurderer illikviditet og insuffisiens. Først skal vi se på illikviditet.

Slik vi viste i avsnittet over, kan illikviditet vurderes på tre forskjellige måter. Den ene måten er en ren balansemessig sammenligning av omløpsmidler og kortsiktig gjeld. Denne vurderingen kan enten bygge på bokførte eller reelle tall. Videre kan illikviditeten analyseres gjennom å se på de forventede fremtidige inn- og utbetalingene og/eller forventet resultatutvikling. Til slutt kan en også legge vekt på informasjon utenom regnskapet som for eksempel betalingsanmerkninger og negative utleggsforretninger. I tabellen under har vi oppsummert hva som er gjort i den rettspraksis vi har studert.

Illikviditet

Tabell 1 Ulike vurderinger av illikviditet i norsk rett

Ulike måter å vurdere illikviditeten på

Antall1)

Dom og kjennelser2)

Omløpsmidler/kortsiktig gjeld

9

Vurderingen er basert på bokførte tall

(6)

6, 10, 15, 16, 20, 21

Vurderingen er basert på reelle tall

(3)

2, 14, 22

Resultatregnskap og/eller budsjett

7

1, 2, 12, 13, 14, 18, 23

Andre vurderinger

14

3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19

1) Tallene i denne kolonnen referer seg til i hvor mange tilfeller disse ulike vurderingene anvendes. I noen tilfeller brukes flere metoder. Derfor er summen av tallene større enn antallet dom og kjennelser.

2) Tallene refererer seg til ulike kjennelser eller dom. Se oversikt i ramme.

Resultatene i tabellen viser at i vårt utvalg vurderes illikviditeten oftest gjennom det vi har kalt andre vurderinger. Dette innebærer at illikviditeten vurderes ut fra indikatorer utenfor regnskapet,* Jf. kkl. § 62. for eksempel at vedkommende har «manglende evne til å iverksette de nødvendige tiltak for å refinansiere og/eller på annen måte å håndtere sin gjeld».* LH - 2002- 958. I andre kjennelser underbygges presumpsjonen (antagelsen) om illikviditet på det faktum at vedkommende ikke har betjent sin gjeld,* LE - 1993 -1184. eller at «selskapet har stanset sine betalinger».* LE -1993-2007. Et ytterligere eksempel er: «det foreligger en rekke utlegg/utpantingsforretninger som understreker at selskapet lenge har vært i en likviditetsmessig vanskelig situasjon».* LE -1994 -2243.

Videre vurderes illikviditet i ni tilfeller ved å sammenligne omløpsmidlene med den kortsiktige gjelden. Denne vurderingen gjøres i seks av de ni tilfellene på grunnlag av tall direkte fra regnskapene, men i tre tilfeller baserer retten seg eksplisitt på reelle tall fremfor bokførte tall. I et tilfelle setter retten virksomhetens regnskap til side. Regnskapet viser i dette tilfelle en kraftig økning i kundefordringene. Denne økningen kommenterer retten slik: «Beløpet er etter lagmannsrettens syn, uforholdsmessig høyt for et selskap av denne størrelse og økningen indikerer at mange av fordringene må være gamle og dermed vanskelig å inndrive»* LE - 1992 - 742.. I en annen kjennelse verdsetter Borgarting Lagmannsrett eiendelene etter en konkret gjennomgang av aktiva, og illikviditeten ble vurdert på bakgrunn av denne gjennomgangen (LB - 2006-15895). Det kan også forekomme at retten i tråd med revisors anmerkninger uttrykker direkte usikkerhet i forhold til de oppgitte tallene.* LH -2000-785.

I syv tilfeller bruker retten tall fra resultatregnskapet og/eller budsjett for å argumentere for eller i imot illikviditet. En måte dette skjer på er at «inntektene» vurderes ikke å være tilstrekkelige til å dekke kravene etter hvert som de forfaller.* LF-2006-63276, LE -1992-742, RT-1998-1142 (375-88) & LE -1995-1317. En annen variant er at det argumenteres for illikviditet ut fra en negativ resultatutvikling de siste årene.* LH -2000-785. Videre uttrykker retten at den ikke legger vekt på såkalte «ikke-revisorgodkjente regnskaper» selv om disse viser bedre tall enn de siste reviderte regnskapene. Det er verd å merke seg at ingen av dommene baserer sine uttalelser på informasjon omkring kontantstrømmer. Dette er en interessant observasjon fordi en ved å studere historiske kontantstrømmer sannsynligvis kan få det beste bildet av hva som gikk galt. Videre vil informasjon om antatte fremtidige kontantstrømmer være nyttig for å kunne vurdere fremtidsmulighetene til bedriften. En forklaring på at historiske kontantstrømmer ikke brukes kan være at disse størrelsene ikke er obligatorisk regnskapsinformasjon for mindre foretak.* Jf. Regnskapsloven av 17. juli 1998 nr. 56 (rl.) § 3-2, jf. § 1-6. Videre er det også i mange tilfeller forståelig at retten ikke har tillit til fremlagte prognoser for likviditeten. Virksomheter i økonomiske vanskeligheter kan ha en historie som gjør at de har et troverdighetsproblem.

Et annet resultat fra vår undersøkelse er at noen av kjennelsene synes å basere sine vurderinger på en kombinasjon av flere vurderinger. En variant av dette er å kombinere negative kredittopplysninger med det faktum at selskapets resultater ikke har vist bedring eller at de har vært negative. «Kredittopplysninger viser at XX Elektro (vår anonymisering) i løpet av de siste to årene har hatt flere inkassosaker mot seg...». Hensett til at selskapet i 2001 gikk med 1,5 millioner i underskudd, er det ikke grunn til å anta at betalingsudyktigheten er forbigående».* LH-2002-17. En annen variant er å kombinere opplysninger fra balansen, med tvil omkring de fremtidige inntektene til virksomheten. I samme kjennelse utrykker retten skepsis til selskapets fremlagte budsjetter: «...som ikke er annet enn selskapets egen tro på fremtiden».* LE-1992-742.

Vurdering om insuffisiens

Vurdering om insuffisiens kan enten gjøres ut fra bokførte tall eller ut fra reelle størrelser. Som vi kan se i tabell 2 er det mest vanlig i de undersøkte tilfellene å legge reelle tall til grunn ved vurderingen. Det som imidlertid er interessant er hvilke reelle vurderinger som gjøres. Dette vil bli kommentert.

Tabell 2 Vurderingen av insuffisiens

Antall observasjoner

Dom og kjennelser 1)

Bokførte tall

3

6, 15, 16

Reelle tall

22

- vurdert på grunnlag av takst

(6)

1, 10, 17, 19, 21, 22

- vurdert på grunnlag av annet skjønn

(16)

2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 18, 20, 21, 22, 23

1) Tallene refererer seg til ulike kjennelser eller dom. Se oversikt på side 20.

I tre av de undersøkte tilfellene vurderes insuffisiensen ut fra de bokførte tallene. I en av kjennelsene henvises det til fremlagt «status».* LE - 1993 -1037. Dette kan tolkes som fremlagte regnskapstall, men det kan også være verdijusterte tall. Vi har tolket det som regnskapstall. I en annen kjennelse legger retten til grunn revisorgodkjente regnskap for å dokumentere suffisiens.* LF - 2000 -62. En revisor søker å kvalitetssikre regnskapet mot overrapportering av egenkapitalen. Hvis regnskapet derfor viser en positiv egenkapital, og revisor kan gå god for det fremlagte regnskapet, er det heller ikke overraskende om retten kan slutte seg til det. I det tredje av disse tilfellene er det et interessant tilleggsmoment i det at retten* LH -2001 - 334. inkluderer et ansvarlig lån ved vurderingen av insuffisiens. «Selskapets eiendeler på 450 000 kroner og ansvarlig lån på 200 000 kroner samt inntekter til sammen antas å kunne gi full dekning for dets forpliktelser». Saken er interessant i og med at retten her vurderer det ansvarlige lånet som om det var egenkapital.* Det er ikke sagt noe i kjennelsen om hva som er intensjonen med det ansvarlig lånet ut over at det skal brukes til å dekke selskapets forpliktelser. Dette er etter vår mening ikke uten videre riktig. Aarbakke, Skåre, Knudsen, Ofstad og Aarbakke* 1999, s. 596. hevder at «ansvarlig lånekapital er en finansieringsform som ligger i grenseområdet mellom egenfinansiering og fremmedfinansiering». Det kan tenkes fire situasjoner. For det første lånet som skal tilbakebetales. I et slikt tilfelle må lånet betraktes som gjeld.* Woxholth, 2004; Aarbakke et. al., 1999. Det andre tilfellet kan være at lånet skal konverteres til aksjer. Transaksjonen vil da ha et klart tilsnitt av egenkapital, i alle fall dersom det foreligger en avtale om ombytting. Et slikt lån kalles normalt for et konvertibelt lån. For det tredje kan det tenkes at långiveren får en rett til kreve aksjer utstedt. Denne retten er imidlertid ikke en plikt, og for at lånet da skal regnes som egenkapital må det være sannsynlig at långiver vil bruke retten og omgjøre lånet til egenkapital. Til slutt kan det være slik at lånet er gitt på særlige vilkår* Jf. § 11-10 i aksjeloven av 13. juni 1997 nr 44 og allmennaksjeloven av 13. juni 1997 nr. 45.. Renten på lånet gjøres da avhengig av utbytte eller resultat. I slike tilfeller har lånet likhetstrekk med egenkapital, men en viktig forskjell er at lån ikke gir eierrettigheter i selskapet. I denne kjennelsen fremgår det ingen detaljer omkring låneavtalen. Slik vi vurderer det, må det være forhold i låneavtalen som eventuelt skulle tilsi at det ansvarlige lånet skal kunne betraktes som egenkapital. Selv om et ansvarlig lån står tilbake for annen gjeld i en konkurssituasjon, er det ikke det samme som å regne lånet som egenkapital. Det er imidlertid utvilsomt relevant å vurdere det ansvarlige lånet i sammenheng med illikviditeten. Bortsett fra disse tre kjennelsene forsøker retten i de aller fleste tilfellene å finne frem til de reelle eller virkelige tallene ved vurderingen av insuffisiens.

Den mest brukte metoden i vårt utvalg er det som vi har kalt en skjønnsmessig vurdering. Ut fra begrunnelsene i kjennelsene er det ikke alltid like enkelt å forstå hvilke vurderinger retten har lagt til grunn. Noen ganger virker det som om det er en kombinasjon av ulike teoretiske metoder. Andre ganger er det vanskelig å identifisere hvilken teoretisk modell som er brukt og vurderingene bærer da mer preg av å være rettens subjektive oppfatninger.

I et tilfelle definerer retten en ny form for verdsettelse. Det er ikke et tvangssalg, men heller ikke et helt normalt frivillig salg. «Den sum som de vil kunne utbringe ved realisering fremtvunget av kreditorene... Det skal herunder ikke ses hen til utbytte ved øyeblikkelig panikkartet salg (slakteverdi), men heller ikke det som kunne oppnås dersom man i fred og ro kan avvente den gunstigste anledning til salg».* LE - 1993 - 1184. I forhold til bedriftsøkonomisk teori* Jf. Boye & Dahl 1997. opererer retten her med en ny kategori. Det de omtaler er en verdsettelse som kan antas å ligge et sted mellom likvidasjonsverdien og substansverdien.

I et annet tilfelle tar retten utgangspunkt i avholdte takster, men justerer verdien litt opp etter innsigelser fra skylderen om de avholdte takstene. Oppjusteringen virker å være skjønnsmessig, og er gjort slik at retten etter en «samlet vurdering» havner på et rundt beløp.* LB - 2006-15895. I en kjennelse formulerer retten seg slik at det er «åpenbart» at vedkommende er insuffisient, uten at de selv går inn på en nærmere redegjørelse for selve verdsettelsen. I stedet viser de til skifterettens kjennelse.* LE - 1995 - 1317.

Avholdte takster tillegges rettslig betydning i flere av kjennelsene. I enkelte kjennelser legges takstene alene til grunn,* LH-2002-958 & LF-2005-44719. men i andre dommer brukes takstene sammen med annen informasjon eller skjønn.* LB-2006-15895.

Oppsummering og konklusjon

Vi har i denne artikkelen sett på hvordan begrepene illikviditet og insuffisiens vurderes i et utvalg av kjennelser og en dom fra norsk rettspraksis. I utvalget vårt ligger også undersøkelsens begrensninger. Vi kan selvfølgelig ikke uttale oss om hvordan rettspraksis generelt ser ut, men bare om de undersøkte tilfellene.

Illikviditet vurderes oftest ut fra det vi har kalt «andre vurderinger». Typiske eksempler på dette er at vedkommende ikke betaler sin gjeld og sine forpliktelser, og/eller at det foreligger utpantinger og utlegg som ikke blir betalt til tross for purringer. Dernest vurderes også illikviditet relativt ofte ut fra at retten sammenligner omløpsmidlene og kortsiktig gjeld. Denne sammenligningen skjer som regel på grunnlag av bokførte tall. Det er heller ikke uvanlig å vise til resultatutviklingen når en argumenterer for at virksomheten er illikvid eller ikke. Dette med resultatutviklingen synes å være en operasjonalisering av lovtekstens inntektsbegrep (jf. § 61). Som vi har vært inne på tidligere er det ikke inntektene i seg selv som er interessant, men de kontantresultatene som skapes.

Når det gjelder insuffisiens, vurderes denne derimot typisk ved at reelle eller virkelige tall legges til grunn. Heri ligger det en interessant forskjell, hvor illikviditet i større grad vurderes på grunnlag av bokførte tall enn insuffisiens. Et poeng er at det ikke trenger å være noen forskjell mellom bokførte og virkelige tall. I de tilfeller hvor virkelig verdi er lik anskaffelseskost, vil den bokførte verdien være lik virkelig verdi (jf. regnskapslovens §§ 5-1 og 5-2). Dette er imidlertid neppe det normale for virksomheter som havner i økonomiske vanskeligheter. Ut fra vår erfaring vil det da, særlig for varelager, kundefordringer og mange anleggsmidler, være vanskelig å realisere eiendelene til bokført verdi. Virkelig verdi vil ofte være betydelige lavere* Boye og Dahl, 1997..

Det som fremstår som rimelig klart både ved vurderingen av illikviditet og insuffisiens er imidlertid at retten ofte anvender skjønn. Dette skjønnet bør etter vår vurdering i størst mulig grad bygge på økonomisk teori. Slik rettens kjennelser er utformet er det ikke like enkelt å identifisere eller forstå det økonomiske resonnementet som ligger bak. I noen tilfeller skyldes dette den forholdsvis korte form som slike kjennelser har. Det er da ikke mulig å gjenkjenne eventuelle teoretiske resonnement i de vurderinger som er gjengitt. I andre tilfeller kan det være vanskelig å følge det faglige resonnementet som legges til grunn. Et eksempel på dette er følgende sitat fra en kjennelse:

Det er videre ikke uvanlig eller spesielt at balanseverdien, her på 1 074 000,-, er langt høyere enn de avholdte takster. Avholdte takster har som formål å bringe frem eiendommers antatte omkostningsverdi og låneverdier, mens et regnskap bygger på regnskapslovens bestemmelse. * LE -1993 -1824.

Hva retten her prøver å si er uklart. Slik regnskapsloven (og tidligere aksjeloven) er formulert påhviler det en nedskrivningsplikt dersom anleggsmidler har en bokført verdi som er høyere enn virkelig verdi. Et estimat om virkelig verdi fremkommer typisk i takster, og dersom dette estimatet er lavere enn bokført verdi, påhviler det en regnskapsmessig nedskrivningsplikt (både etter daværende og nåværende regnskapslovgivning). Det er selvfølgelig en mulighet at virksomheten ikke har rukket å nedskrive verdien på eiendelene. Dette kan være tilfelle dersom takstene er av nyere dato enn regnskapet, og at det foreliggende regnskapsmaterialet ikke er et endelig avsluttet regnskap. Ut fra teksten i kjennelsen er det ikke mulig å si om det er det som er tilfelle her. Videre bruker retten et uvanlig begrep som «omkostningsverdi». Sett fra et bedriftsøkonomisk synspunkt antar vi at det er det samme som anskaffelseskostnad for en slik eiendom. For å unngå uklarheter og forvirring ville det vært en fordel om retten bruke de innarbeidede bedriftsøkonomiske termer slik de fremgår av regnskapslovens bestemmelser.

Helt avslutningsvis viser vår gjennomgang av de utvalgte kjennelsene at det er ulik praksis i rettsvesenet både med hensyn til vurdering av illikviditet og insuffisiens. Dette trenger imidlertid ikke å være noen svakhet, da sakene er forskjellige. Faktum kan da sannsynligvis best beskrives ved hjelp av ulike perspektiver. Vi tror imidlertid at kvaliteten på rettens arbeid kan heves dersom en kombinerer økonomisk og juridisk kompetanse i slike saker. Slik sett representerer dette et spennende felt for videre forskning. I så fall ville det være interessant å delta i retten og dens arbeid for å få første hånds kjennskap til hva som foregår. Dette kan enten gjøres gjennom at forskeren har en forholdsvis passiv forskerrolle, eller ved at forskeren får en mer aktiv rolle og er med på å prege arbeidet som gjøres (Lukka, 2005). Et alternativ til denne intensive tilnærmingen er å gjennomføre en undersøkelse basert på et tilfeldighetsutvalg. Det ville ha muliggjort generalisering. Uansett metode så er dette et spennende felt som vil kunne gi interessante bidrag til utviklingen av teori, praksis og undervisning.

Oversikt over rettspraksis - konkurs

Kjennelse og dom nr.

Rettsinstans/Årstall/Nr

1

RT-1988-1142 (375-88): Høyesterett

2

LE-1992-742: Eidsivating lagmannsrett

3

LE-1993-666: Eidsivating lagmannsrett

4

LE-1993-939: Eidsivating lagmannsrett

5

LE-1993-1034: Eidsivating lagmannsrett

6

LE-1993-1037: Eidsivating lagmannsrett

7

LE-1993-1824: Eidsivating lagmannsrett

8

LE-1993-1184: Eidsivating lagmannsrett

9

LE-1993-2007: Eidsivating lagmannsrett

10

LE-1994-2243: Eidsivating lagmannsrett

11

LE.1994-2877: Eidsivating lagmannsrett

12

LE-1995-203: Eidsivating lagmannsrett

13

LE-1995-1317: Eidsivating lagmannsrett

14

LH-2000-785: Hålogaland lagmannsrett

15

LF-2000-62: Frostating lagmannsrett

16

LH-2001-334: Hålogaland lagmannsrett

17

LH-2002-958: Hålogaland lagmannsrett

18

LH-2002-1007: Hålogaland lagmannsrett

19

LF-2005-44719: Frostating lagmannsrett

20

LH-2005-131023: Hålogaland lagmannsrett

21

LH-2005-138564: Hålogaland lagmannsrett

22

LB-2006-15895: Borgarting lagmannsrett

23

LF-2006-63276: Frostating lagmannsrett

Litteraturliste

Aarbakke, Magnus, Skåre, Jan, Knudsen, Ofstad, Tone, Aarbakke, Asle (1999) Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer. Tano Aschehoug.

Bergevin, Peter M. (2002) Financial Statement Analysis. An integrated approach. Prentice Hall.

Boye, Knut og Dahl, Gunnar A. (1997) Verdsettelsesmodeller. I G. Dahl, T. Hansen, R. Hoff og A. Kinserdal (red) Verdsettelse i teori og praksis. Festskrift til Knut Boye. Cappelen Akademisk Forlag.

Brækhus, Sjur (1991) Omsetning og kreditt. Den personlige gjeldsforfølgning. Gjeldseksekusjon, gjeldsforhandling og konkurs. Universitetsforlaget, 3. utgave.

Frankfort-Nachmias, Chava og Nachmias, David (1996) Research methods in the social sciences. Fifth edition. London: Arnold.

Lukka, Kari (2005) Approaches to case research in management accounting: the nature of empirical intervention and theory linkage. I Jönsson, S. og Mouritsen, J. (red.) Accounting in Scandinavia. The northern lights. Liber & Copenhagen Business School Press.

Lødrup, Peter, Kaasen, Knut og Tjomsland, Steinar (red.) (2002) Norsk lovkommentar. 2. 1976-1992. Gyldendal Forlag.

Moe, Ernst (1999) Konkursrett. Ad Notam Gyldendal.

Norsk Offentlig utredning (1972) Gjeldsforhandling og konkurs. NOU, nummer 20.

Woxholth, Geir (2004) Selskapsrett. Gyldendal Akademisk.