Revisor frikjent etter erstatningskrav fra styreleder
I en avgjørelse fra Oslo tingrett ble revisor frikjent etter å ha blitt saksøkt av styreleder hos en revisjonsklient. Dommen slår fast at foretakets styre og ledelse har primæransvaret for kapitalutvidelser. Dommen er påanket, og derfor ikke rettskraftig.
Kort om saken
Biochem Worldwide Chemicals AS (heretter Biochem) ble etablert i 1994, og var et selskap som drev produktutvikling innen blant annet rengjørings-, kosmetikk- og helsekostbransjen. Saksøker var fra 1995 aksjeeier, og ble senere styreleder i selskapet. Biochem hadde imidlertid problemer med å få gjennomslag i markedet, og i tillegg til store underskudd var den økonomiske styringen i selskapet mangelfull. Saksøker var den eneste aksjeeieren med midler til disposisjon, og han måtte ved flere anledninger yte Biochem lån for å opprettholde driften. Selskapslånene ble etter hvert konvertert til aksjekapital, noe som gjorde at saksøker ble en av hovedaksjeeierne i selskapet.
Fra årsskiftet 1999/2000 og utover året hersket det et meget anstrengt forhold mellom saksøker på den ene siden og de tre andre hovedaksjeeierne på den annen. Saksøker var styreleder i Biochem på dette tidspunktet, og to av de andre hovedaksjeeierne var styremedlemmer. Konflikten grunnet i at saksøker stilte spørsmålstegn ved de øvriges bruk av midler.
Selskapet Inter Oil Gulf PLC (heretter Inter Oil) meldte etter hvert sin interesse for Biochem. Det var den ene av de tre andre hovedaksjeeierne i Biochem, som selv var aksjeeier og direktør i Inter Oil, som knyttet kontakten mellom de to selskapene. Inter Oil ønsket seg inn i Biochem gjennom en aksjeswap, og for å kapitalisere selskapet, ville Inter Oil tilføre verdier i form av uraffinert gull. Inter Oil hevdet at selskapet, gjennom et amerikansk joint venture, rådet over 9 containere med verdifulle metaller, blant annet uraffinert gull, som befant seg i USA. Det ble foreslått å benytte to av containerne som tingsinnskudd i Biochem, hvis innhold etter sigende var verd drøye 162 millioner dollar. Saksøker hadde ingen tro på at Inter Oil disponerte slike gullverdier, og anså det usannsynlig at et amerikansk selskap plutselig ville investere slike verdier i Biochem. Han satt også, gjennom egne erfaringer, medieoppslag og kontakt med politiet, på negative opplysninger om eierne i Inter Oil. Et større revisjonsselskap hadde også uttrykt seg negativt om Inter Oil. De negative opplysingene ble formidlet til to av de andre aksjeeierne i Biochem, men disse var utelukkende positive til Inter Oil, personene bak og mulighetene for videre samarbeid.
I juni 2000 var Biochem nær konkurs, og saksøker, som ville ut av selskapet, ønsket ikke å skyte inn ytterligere kapital. Konkurs ville imidlertid medføre et betydelig økonomisk tap for saksøker personlig. Den økonomiske situasjonen i Biochem aktualiserte derfor et salg av selskapet, og Inter Oil var eneste interessent. Saksøker ble på ekstraordinær generalforsamling i juli 2000 gjenvalgt som styreleder.
På sensommeren 2000 var alle parter, herunder saksøker, innforstått med at Biochem skulle foreta en rettet emisjon mot Inter Oil, og skifte revisor. Saksøker fikk tilbud om videre deltakelse i Biochem og aksjer i Inter Oil, men avstod som følge av skepsis til eierne i Inter Oil og påstanden om gullbeholdningen. Inter Oil tilbød seg å kjøpe saksøkers Biochem-aksjer, og det ble inngått en avtale. Etter krav fra direktør og eier i Inter Oil (som samtidig var aksjeeier og styremedlem i Biochem), måtte saksøker imidlertid avgi følgende skriftlige erklæring som vilkår for avtalen:
I forbindelse med aksjekjøpsavtale inngått med Inter Oil Gulf PLC i dag om salg av aksjer i Biochem WWC AS, erklærer undertegnede at jeg ikke vil ta personlig kontakt med Biochems nye revisor.
Foranledningen for denne erklæringen var at de andre involverte hadde hemmeligholdt for saksøker hvem som skulle overta som ny revisor. Ifølge et prosesskrift hadde saksøker fått beskjed om at «dersom han med sin negative innstilling skulle snakke med revisoren, så kunne han ødelegge alt».
Det ble avholdt ekstraordinær generalforsamling i begynnelsen av september 2000 for behandling av emisjonen mot Inter Oil. Som styreleder i Biochem redegjorde saksøker for styrets forslag til kapitalforhøyelse. I styrets redegjørelse het det at Inter Oils aksjeinnskuddsforpliktelse skulle kunne gjøres opp med edelt metall, notert i USA. Styret hadde imidlertid ikke foretatt noen kontrollhandlinger i forhold til det edle metallet som skulle benyttes til kapitalutvidelsen, og redegjørelsen inneholdt ingen opplysninger som påkrevd i aksjeloven § 10-2 jf. § 2-6. Saksøker anførte i retten at selv om han under forberedelsene av kapitalutvidelsen var styreleder i Biochem, betraktet han seg som «ferdig» med selskapet. Han anså det derfor som de øvrige aksjonærenes problem om gullet var ekte eller ikke, og hva gjaldt styrets redegjørelse, var denne utarbeidet av andre. Saksøkers egen rolle begrenset seg til å undertegne den.
Grimsrud & Co var ikke representert under generalforsamlingen og hadde på det tidspunktet ikke utarbeidet sin erklæring i henhold til aksjeloven § 10-2 jf. § 2-6.
Ansvarlig revisor for Biochem-oppdraget hos Grimsrud ble i august 2000 bedt om å bistå med kapitalutvidelsen i Biochem, og ble forespeilet oppdraget som ny revisor i selskapet. Revisor hadde ikke forhåndskunnskaper om at de personer han hadde kontakt med i Biochem hadde et «frynsete» rykte, og fikk heller ingen advarsler under oppdragsvurderingen. Revisor fikk opplyst at kapitalutvidelsen i selskapet skulle skje ved et tingsinnskudd i form av gullverdier. Personene bak Inter Oil fortalte revisor om de ni containerne som Inter Oil hadde fått rettighetene til i fem år fra et Joint Venture bestående av D.E.N. Enterprise og The Dulce Vida Group (heretter kalt Joint Venture). To av containerne var tenkt stilt til Biochems disposisjon. Verdiene representert ved det edle metallet skulle senere belånes og tilføre selskapet kapital. Revisor ble presentert for dokumentasjon som etter sin ordlyd ga rettighetene til containerne med gull til Inter Oil, og viste at de var kontrollert og plassert på et sikkert sted. Med henblikk på sin revisorerklæring til Foretaksregisteret, og med utgangspunkt i at gullverdiene skulle skytes inn i Biochem som et tingsinnskudd, tok revisor kontakt med en advokat i USA for å få verifisert transaksjonen mellom Inter Oil og Biochem. Revisor oversendte samtidig diverse dokumenter som indikerte oppbevaring og overføring av gullrettighetene. Advokaten ga til svar at det på grunnlag av de aktuelle dokumenter syntes som om rettighetene til de aktuelle containere var overført fra Inter Oil til Biochem, men at han tok forbehold for eksistens og innhold i containerne.
Revisor fortsatte sine kontrollhandlinger, og forutsatte overfor Inter Oil at det skulle foretas en fysisk inspeksjon av gullbeholdningen for å få verifisert dens eksistens, og at innholdet skulle kontrolleres av eksperter.
Revisor fikk i september 2000 tilsendt en kjøpekontrakt, der det het at Inter Oil som garantist, for og på vegne av kjøper Biochem, skulle betale 53,2 millioner dollar til selger Joint Venture for fulle rettigheter til de aktuelle containerne med gull. Sammen med kontrakten fikk revisor også et brev fra selgers advokat og et notarialbekreftet skjøte som bekreftet at rettighetene til containerne var overført, et dokument som beskrev containernes innhold og et «transfer & inspection»-dokument som bekreftet at containerne var blitt grundig inspisert og overført.
Fra revisors side ble det også tatt kontakt med revisorkolleger i USA og bedt om bistand for å få verifisert eksistens og eierskap til gullet. Revisorene i USA tok kontakt med advokaten til Joint Venture, og fikk en notarialbekreftet erklæring om at gullet var ubeheftet og overført til Biochem, at det var plassert på et sikkert sted og inspisert og kontrollert av eksperter.
På dette grunnlag anså revisor at det forelå sterke beviser for gullets eksistens og verdi, men revisors kollega i USA mente det var behov for ytterligere dokumentasjon tatt i betraktning de store verdiene som var involvert. Den andre revisorkollegaen i USA tilbød seg å besørge en fysisk inspeksjon, og stilte spørsmål til selgers advokat. Advokaten holdt fast på at det forelå tilstrekkelige beviser for gullets eksistens og verdi, og at revisors erklæring kunne sendes foretaksregisteret. Revisorkollegaene i USA ga etter dette fremdeles uttrykk for tvil vedrørende gullets eksistens og verdi. De foretok også en vurdering av bakgrunnen til selgers advokat, uten at dette ga negative opplysninger.
På dette tidspunktet mente revisor imidlertid at kapitalutvidelsen i Biochem i realiteten var en gjeldskonvertering, og ikke et tingsinnskudd. Oppfatningen baserte seg på kjøpekontrakten som viste at Inter Oil skulle betale for gullbeholdningen, og hadde fått en fordring på Biochem. Revisor mente dermed at revisorerklæring til Foretaksregisteret kunne utstedes uten å kontrollere eksistens og verdi av gullbeholdningen, og anså det tilstrekkelig å få bekreftet eksistensen av gjeldsposten, som han på grunnlag av undersøkelsene mente å ha dekning for. Det ble således utarbeidet en oppgjørskontrakt mellom Inter Oil og Biochem på konvertering av gjelden til aksjer. Revisor utarbeidet deretter en redegjørelse for kapitalforhøyelsen i Biochem, og sendte sin bekreftelse om mottak av aksjeinnskudd til Foretaksregisteret.
Den vanskelige økonomiske situasjonen i Biochem fortsatte utover høsten 2000. Selskapet fikk verken solgt eller pantsatt gullbeholdningen. Som nevnt hadde saksøker solgt sine aksjer i Biochem til Inter Oil, men hadde ikke mottatt oppgjør. Han hadde derfor på dette tidspunktet fremdeles status som aksjeeier i selskapet. I mangel av likviditet henvendte selskapet seg igjen til saksøker og ba om hjelp. Saksøker, som så for seg store egne tap ved en eventuell konkurs, betalte 250.000 kr til selskapet. Han ble tilbudt aksjer i Inter Oil, og inngikk en avtale med selskapet om å bli aksjeeier, der Inter Oil blant annet skulle sikre finansiering av Biochem mot at saksøker skulle forskuttere utgifter og stille husleiegaranti.
I desember 2000 planla Biochem en ny kapitalutvidelse, og det tidligere omtalte Joint Venture var interessert i å skyte inn ytterligere to containere med edelt metall og gull. Virksomheten i Biochem ble som følge av mange betalingsanmerkninger overført til et annet selskap, som senere fikk navnet Biochem Engineering, og kapitalforhøyelsen ble foretatt i dette selskapet. Saksøker ble styremedlem her, og Grimsrud & Co ble valgt som revisor.
Revisor mottok en rekke dokumenter fra USA som skulle verifisere det edle metallets eksistens og verdi, men revisor krevde en ny og uavhengig test av gullbeholdningene, og tok i mars 2001 kontakt med en amerikansk ekspert som påtok seg oppdraget. I juni ble det avholdt et møte mellom Biochem Engineering, herunder saksøkte, og revisor. Saksøker hadde fremdeles ikke gjort revisor oppmerksom på den skepsisen og mistro han hadde til personene bak Inter Oil og de angivelige gullbeholdningene. Biochem ble gjort oppmerksom på revisors krav om test av gullbeholdningene før revisors bekreftelse på kapitalinnskuddet kunne utstedes. Revisor aksepterte likevel, dagen etter møtet, å få Biochem Engineering registrert i Foretaksregisteret med en aksjekapital på 40 millioner kr. Den amerikanske eksperten hadde lovet revisor en rapport innen kort tid. Revisor mottok videre en sjekk på 500 000 kr fra saksøker som oppgjør for forfalt revisjonshonorar. De nødvendige papirer ble sendt Brønnøysund, og testingen av gullet ble påbegynt i USA.
Testingen av gullet ble imidlertid vanskeliggjort, da representanter for ledelsen i Biochem Engineering stilte krav om at testingen skulle skje når ledelsen ønsket det, at flere andre uavhengige testere måtte involveres og uttrykte at dette kunne ta tid. En av revisors kontaktpersoner i USA var også blitt kontaktet av de nevnte representanter, og blitt gjort oppmerksom på at selger ville ha kontroll på hvem som utførte testingen og hvordan dette skulle utføres.
Dette førte til at revisor i slutten av juni 2001 meldte til Foretaksregisteret og samtlige styremedlemmer i Biochem Engineering om at han trakk seg som revisor for selskapet som følge av manglende kontrollmuligheter, og tilbakekalte bekreftelsen på kapitalforhøyelsen. Revisor hadde på dette tidspunktet hevet sjekken fra saksøker på kr 500 000.
Saksøkers samlede utbetalinger i anledning Biochem og Biochem Engineering frem til 21. oktober 2001 var på ca. 15 millioner kr. Begge selskapene ble tvangsavviklet uten at saksøker fikk dekning, og saksøker fremsatte krav overfor Grimsrud & Co på erstatning tilsvarende det nevnte beløpet.
Rettens vurderinger
Ansvarsgrunnlaget
Retten redegjør innledningsvis for det rettslige grunnlaget for kravet, revisorloven § 8-1. Bestemmelsen hjemler et profesjonsansvar for revisor. Rettspraksis har lagt en streng aktsomhetsnorm til grunn, men det aksepteres noe kritikkverdig adferd før det kan anses som erstatningsbetingende uaktsomhet. Retten viser i denne forbindelse til Rt. 1993 s. 1399 (Ytternes), som må anses for prejudikatet hva gjelder aktsomhetsnormen for revisor.
En viktig presisering som retten foretar knyttet til vurderingen av om revisor utviste nødvendig aktsomhet, er at det er regler og standarder samt revisors kunnskap og opplysninger på det aktuelle tidspunkt (årene 2000/2001) som er avgjørende og relevant. I etterpåklokskapens lys kunne det slås fast at gullet som kapitalforhøyelsene i Biochem baserte seg på, aldri eksisterte, og at personer bak Joint Venture som solgte gullet, var under etterforskning for svindel.
Revisors rolle i forbindelse med kapitalforhøyelsen
Retten tok utgangspunkt i hvilke kontrollhandlinger som kreves ved kapitalforhøyelse ved henholdsvis tingsinnskudd og gjeldskonvertering (motregning, jf. aksjeloven § 10-2 jf. § 2-6). Revisor anførte i retten at det gjelder ulike krav for de to typer av kapitalforhøyelser. Tingsinnskudd forutsetter etter revisjonsstandardene kontroll av eksistens, klassifisering og verdsettelse* RS 802 (år 2000) pkt 60, mens gjeldskonvertering/motregning begrenser seg til kontroll av at gjelden som konverteres er påløpt og balanseført på tidspunktet for generalforsamlingens beslutning* RS 802 (år 2000) pkt 47 (samme krav i gjeldende RS 802). Bekreftelse kan dog ikke gis dersom gjelden åpenbart er oppstått ved transaksjoner uten forretningsmessig grunnlag, for eksempel ved omgåelse av reglene om tingsinnskudd* RS 802 (år 2000) pkt 48 (samme krav i gjeldende RS 802).
Det ble fra rettens side lagt til grunn at revisor faktisk oppfattet transaksjonen mellom Biochem, Inter Oil og Joint Venture/D.E.N. Enterprise, jf. kjøpekontrakten, som en gjeldskonvertering. Retten tilføyde i denne forbindelse at det også omfattes av revisors ansvar å påse at en kapitalutvidelse blir riktig beskrevet. Under tvil kom retten likevel til at revisjonshandlingene ved denne gjeldskonverteringen skulle ha vært utført på samme måte som ved tingsinnskudd. Retten mente sunn fornuft tilsier at samme revisjonshandlinger skal utføres når emisjon ved gjeldskonvertering finner sted i stedet for en tidligere avtalt emisjon ved tingsinnskudd. Dette gjelder etter rettens mening også fordi transaksjonen som førte til gjeldsforpliktelsen ikke hadde særlig forretningsmessig grunnlag. Det var tvilsomt om gullbeholdningene overhodet kunne omsettes, da det kun var visse rettigheter og beføyelser som kunne tilordnes en «kjøper» og det kun for en bestemt tidsperiode. Revisor kontrollerte heller ikke at gjelden var balanseført i regnskapet på tidspunktet for generalforsamlingen.
Retten mente det var bebreidelig at revisor kun forholdt seg til kapitalforhøyelsen i Biochem som om det var en ordinær gjeldskonvertering, og som medførte manglende kontroll av gullbeholdningen. På den annen side mente retten at sentrale personer i styret i Inter Oil og Biochem var kjent med revisors forståelse, og at samtlige styremedlemmer fikk tilsendt revisorbekreftelsen uten at noen reagerte på at det var foretatt en gjeldskonvertering.
Saksøkers anførsel om at revisor i anledning kapitalforhøyelsen var inhabil fordi han opptrådte på vegne av Inter Oil, og ikke Biochem, ble ikke tatt til følge av retten. Revisor oppfattet for sin del seg som Biochems representant. Alle fakturaer fra revisor var sendt Biochem, revisor ble i begynnelsen av september 2000 valgt som revisor i Biochem i nærvær av saksøker, og alle kontrollhandlinger ble foretatt etter dette tidspunktet.
En annen anførsel fra saksøker var at revisor hadde utvist uaktsomhet gjennom å ikke kontrollere at det underliggende avtaleverket for kapitalforhøyelsen var signert av de rette personer. Retten avviste dette, og konstaterte kort at kontraktspartene selv aldri gjorde gjeldende at avtalene var ugyldige. Avtalene ble uansett akseptert i ettertid, og ble både oppfattet som, og var, rettslig bindende.
Revisors erklæring om mottatt aksjeinnskudd
Retten tok deretter stilling til om revisors bekreftelse fra september 2000 av mottak av aksjeinnskudd i Biochem som dekket kapitalforhøyelsen, utgjorde en erstatningsbetingende handling, og om det var årsakssammenheng mellom bekreftelsen og saksøkers tap (utlånet til Biochem).
Det ble bemerket at det for retten kunne fremstå som at det ikke var revisors bekreftelse, men dels vennskapet med de andre aksjeeierne i Biochem og dels mas om penger fra disse som var årsakene til at saksøker ytet lån til Biochem. Retten la videre til grunn at saksøker, i alle fall i november 2000, var kjent med at kapitalforhøyelsen var gjennomført som en gjeldskonvertering. Saksøker hevdet overfor retten at han ikke la vekt på revisors bekreftelse, at det i hans øyne fremdeles var foretatt et tingsinnskudd, og at det etter hans oppfatning var likegyldig om det gjaldt det ene eller det andre. Retten uttalte at saksøker ikke kunne høres med at han var uvitende om forskjellen mellom et tingsinnskudd og en gjeldskonvertering. Saksøker var etter rettens oppfatning en person med lang erfaring som styremedlem og styreleder i ulike selskaper. Blant annet var saksøkers egne lån til Biochem blitt konvertert til aksjekapital. Saksøkers «uvitenhet» stod videre i sterk kontrast til dennes anførsel om han ytet Biochem lån nettopp i tillit til at selskapet hadde mottatt gullverdiene som et tingsinnskudd, og at de samme verdiene følgelig skulle være kontrollert av revisor. Revisors bekreftelse burde etter rettens syn dermed oppfordret saksøker til å kontakte revisor og forhøre seg om transaksjonen. Når dette ikke ble gjort, mente retten det kunne reises begrunnet tvil om det var årsakssammenheng mellom revisors bekreftelse og saksøkers utlånsvirksomhet.
Retten la imidlertid avgjørende vekt på saksøkers egne forhold, og påpekte at saksøker, gjennom sitt erstatningssøksmål mot revisor, også måtte tåle en vurdering av om han selv hadde opptrådt med nødvendig aktsomhet.
Det ble fra rettens side lagt betydelig vekt på at saksøker var styreleder i Biochem, og at han i egenskap av dette hadde lovfestet ansvar for kapitalutvidelsen. Saksøker pliktet å sørge for utarbeidelse av en redegjørelse etter aksjeloven § 10-2 jf. § 2-6 som skal beskrive tingsinnskuddet, der eiendelens økonomiske egenskaper er det vesentlige. Videre skal redegjørelsen også opplyse om de prinsipper som er benyttet for verdsettelsen av tingsinnskuddet, og styret har selv et primæransvar for både å dokumentere og verdivurdere de eiendelene som selskapet skal overta. Retten uttaler at selv om revisor har en viktig kontrollfunksjon, fratar revisors bekreftelse av kapitalinnskuddet ikke styret sitt ansvar.
Retten fastslår at saksøker ikke foretok noen kontrollhandlinger knyttet til kapitalforhøyelsen. Saksøker uttalte i retten at det var personer bak Inter Oil som overtok kontrollen i selskapet, og retten fant at saksøker hadde resignert og ikke gjort noe for å forhindre dette. Retten fant at saksøkers påståtte uvitenhet om hva som foregikk i selskapet skyldtes saksøkers egen passivitet, og at han stilltiende aksepterte at personene bak Inter Oil leverte premissene for styrets redegjørelse til generalforsamlingen. Redegjørelsen ble utarbeidet utelukkende på grunnlag av muntlige opplysninger. Kapitalutvidelsen ble enstemmig vedtatt. Til tross for at saksøker hadde dyp mistro og negative opplysninger om de aktuelle forretningsforbindelser, foredro han redegjørelsen i generalforsamlingen, undertegnet den ukritisk og avga stemme til fordel for kapitalforhøyelsen.
Etter rettens oppfatning var det ikke tvilsomt at saksøker grovt forsømte sine plikter som styreleder knyttet til kapitalforhøyelsen i Biochem, og at det derfor var naturlig at han må pålegges en vesentlig del av ansvaret for at kapitalforhøyelsen ble registrert. Retten fant det også meget kritikkverdig at saksøker lot være å formidle sin kunnskap om og manglende tillit til Inter Oil og personene bak dette selskapet til revisor. De nevnte personers utsagn om at saksøker kunne «ødelegge alt» ved å kontakte revisor, burde etter rettens mening også gi grunn til skepsis. Det at saksøker ikke fikk oppgjør fra Inter Oil for sine Biochem-aksjer, og at han ble bedt om å yte nye lån til Biochem, var ytterligere faktorer som burde skjerpe aktsomheten hos saksøker.
Retten konkluderer med at revisor utvilsomt ville avstått fra å påta seg revisjonsoppdraget for Biochem dersom saksøker hadde utvist tilstrekkelig aktsomhet og formidlet de opplysningene som han satt på. Dette kan saksøker etter rettens syn ikke ha unngått å forstå, og han hadde alle muligheter til å informere revisor. Saksøker prioriterte kun sine egne interesser, og underskrev endog et løfte om å ikke kontakte revisor. Han spilte følgelig en avgjørende rolle for at revisor påtok seg revisjonsoppdraget i Biochem.
Som følge av rettens konklusjon ovenfor, fant retten det unødvendig å drøfte revisors opptreden knyttet til Biochem Engineering og dette selskapets kapitalutvidelse, men uttaler kort at retten stiller seg uforstående til saksøkers anførsel om at revisor hadde opptrådt uaktsomt som følge av manglende kontroll av tingsinnskuddet. Revisor satte spesifikt krav om uavhengig kontroll av gullet som betingelse for en revisorbekreftelse, og saksøker var kjent med dette. Når saksøker var klar over at kapitalforhøyelsen ble registrert uten at den siste kontrollhandlingen var utført, kunne retten vanskelig se at saksøker kunne påberope seg uaktsomhet hos revisor. Saksøker foretok således sine utbetalinger på eget ansvar mens erklæringen var registrert, og kunne ikke hevde å ha skutt inn midlene i tillit til en revisorbekreftelse som var tilbakekalt på grunn av manglende kontrollmuligheter.
Saksøker tapte saken fullstendig.
