Skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital til aksjonærene
Som en følge av skattereformen 2004-2006, og med innføringen av skatt på utbytte fra aksjeselskaper eller uttak fra deltakerlignede selskaper, er trykket mot andre måter å få penger ut av selskapene på igjen blitt sterkere. Fordi skatteloven (sktl.) §§ 10-11 annet ledd og 10-42 fjerde ledd har bestemmelser som åpner for skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital, er det naturlig at fokus i særlig grad rettes mot denne måten å ta kapitalen ut på.
Fem år tilbake i tid, i Revisjon og regnskap nr. 4.2001 og nr. 5.2001 (en kommentar), tok undertegnede opp ulike problemstillinger knyttet til skattefri tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og overkurs. Bakgrunnen var innføringen av skatt på utbytte med 11%. Skatt på utbytte ble imidlertid frafalt igjen etter kort tid (regjeringsskifte), og de problemstillinger som ble tatt opp i artikkelen ble derfor ikke så aktuelle. Nå er det imidlertid grunn til å se på spørsmålet på nytt, og på hvilke krav som stilles dersom man ønsker å tilbakebetale innbetalt kapital skattefritt. Etter skattereformen vil spørsmålet være aktuelt både for aksjer og andeler, som i praksis får lik skattemessig behandling i fremtiden. Artikkelen vil likevel ha fokus på aksjer da praksis og refererte uttalelser knytter seg til disse.
Litt om innbetalt kapital
Med innbetalt kapital menes kapital som skytes inn i selskapet i forbindelse med stiftelse eller kapitalforhøyelse, eller i forbindelse med fusjoner og fisjoner der det betales inn kontanter. Når det gjelder innbetalt kapital i forbindelse med kapitalforhøyelser, er det kapitalforhøyelser med kontant innbetaling og utstedelse av nye aksjer det er snakk om (nyemisjoner). Etter sktl. § 10-11 fjerde ledd regnes ikke aksjer som er utstedt ved forhøyelse av aksjekapitalen uten nytegning, og tilskriving på aksjer (fondsemisjon) som innbetalt kapital.
Innbetalt kapital kan bestå av så vel kontanter som tingsinnskudd og konvertert kapital. Er det tingsinnskudd, vil det være omsetningsverdien på gjenstanden på tidspunktet for innskuddet som skal legges til grunn som innbetalt kapital. Er det gjeld som konverteres til aksjekapital i forbindelse med en kapitalutvidelse, oppstår det imidlertid spørsmål om hvilken verdi som skal legges til grunn for skatteposisjonen innbetalt kapital; fordringens pålydende verdi eller virkelig verdi på konverteringstidspunktet. Det følger av en uttalelse fra Finansdepartementet, gjengitt i Utv. 2002 side 183, at sistnevnte skal legges til grunn. Alternativet til gjeldskonvertering er jo at aksjonæren velger å innfri fordringen sin. Det han får for fordringen vil i neste omgang være det han kan skyte inn som aksjekapital i selskapet igjen. Dersom han ikke får tilbake hele fordringens pålydende, vil han m.a.o. ikke kunne skyte inn mer enn det han faktisk får. Fordringens virkelige verdi på konverteringstidspunktet er dessuten lagt til grunn ved fastsettelsen av inngangsverdien på eventuelt nye aksjer som utstedes, jf. ovennevnte uttalelse.
Innbetalt kapital er en skatteposisjon som knytter seg til den enkelte aksje eller andel. For aksjers vedkommende er dette slått fast i forbindelse med Virik-dommen (Utv. V side 249), og senere i en høyesterettsdom gjengitt i Utv. 1958 side 194. Dette innebærer at det kan være ulik innbetalt kapital bak den enkelte aksje. Et eksempel kan belyse dette: En gründer stifter et aksjeselskap med aksjekapital kr 100 000. Noe senere foretar selskapet en rettet emisjon mot en investor som får 50% av aksjene mot å skyte inn kr 900 000, kr 100 000 som aksjekapital og kr 800 000 som overkurs. Et par år senere ønsker selskapet å utdele noe av kapitalen, kr 400 000 til de to aksjonærene. Dette gjøres ved å nedsette aksjekapitalen med kr 80 000, og overkursfondet med kr 320 000. Gründerens andel av utbetalingen blir å beskatte som utbytte med kr 160 000 (han har jo ingen innbetalt overkurs knyttet til sine aksjer), mens kr 40 000 anses som skattefri tilbakebetaling av aksjekapital som i neste omgang reduserer inngangsverdien hans på aksjene. Investoren vil på sin side kunne ta ut kr 200 000 skattefritt (han har masse innbetalt kapital å tære på) mot å redusere inngangsverdien på aksjene sine tilsvarende.
Skatteposisjonen innbetalt kapital eksisterer både på selskapsnivå og på aksjonærnivå. Det er viktig å skille de to nivåene fra hverandre, og å holde rede på hvilket nivå man faktisk opererer på. For selskapets skatteposisjon innbetalt kapital er det særlig i forbindelse med korreksjonsinntektsreglene at skatteposisjonen har betydning. Selskapets innbetalte kapital inngår nemlig i grunnlaget for beregning av korreksjonsinntekt. For aksjonærene er det særlig med tanke på utdelinger fra selskapet, og spørsmålet om eventuell skatteplikt eller ikke, den har betydning, jf. eksempelet over.
Unntaket for skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital har sin bakgrunn i at det dreier seg om en tosidig transaksjon: først har aksjonær eller andelseier innbetalt kapitalen til selskapet, deretter tilbakebetales den fra selskapet. Dette må ses i motsetning til opptjent kapital som har sitt utgangspunkt i kapital opptjent av selskapet. Dette er ikke en skatteposisjon som knytter seg til den enkelte aksje eller andel (aksjonær- eller andelshavers nivå), men kapital opptjent på selskapsnivå. En eventuell utdeling av slik kapital vil alltid være en ensidig utdeling fra selskapet som utløser skatt på utdelingen. Skattemessig innbetalt kapital må ikke forveksles med regnskapsmessig innskutt kapital. Sistnevnte vil ikke kunne defineres som innbetalt kapital. Eksempel på slik innskutt kapital er konsernbidrag; dette er ikke innbetalt av aksjonærene, men en overføring av opptjent kapital fra et konsernselskap som regnskapsmessig posteres som innskutt kapital.
Innbetalt kapital vil for aksjeselskapers vedkommende kunne være postert som aksjekapital, på overkursfondet eller som annen egenkapital. For deltakerlignede selskaper vil den kunne være postert som selskapskapskapital eller annen egenkapital. Her vil den være postert side om side med den opptjente kapitalen, og det vil ofte ikke være lett å si hva som er hva. Her er vi ved litt av problemets kjerne, nemlig identifiseringen av hva som er innbetalt kapital vs. hva som er opptjent, se nedenfor om dokumentasjonen.
Tilbakebetaling av innbetalt kapital
Skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital kan skje ved utbytte/uttak, kapitalnedsettelse med tilbakebetaling til aksjonær, utbetalinger ved likvidasjon av aksjeselskap og kontantutdelinger i forbindelse med fusjon eller fisjon. Ved tilbakebetaling av innbetalt kapital via utbyttereglene vil det være snakk om innbetalt kapital postert som annen egenkapital. Ved kapitalnedsettelse med tilbakebetaling til aksjonærene dreier det seg enten om innbetalt kapital postert på aksjekapitalen eller på overkursfondet. Ved nedsettelsen kan man velge om man vil gjennomføre transaksjonen som en innløsning av aksjer eller ved å redusere pålydende på aksjene. Ved innløsning av aksjene er hovedregelen at dette skal følge realisasjonsreglene, sktl. § 10-37 annet ledd. Imidlertid er det fra skattemyndighetenes side lagt til grunn at der innløsningen ikke medfører noen endring av eiersammensetningen, skjer det heller ingen skattemessig realisasjon, Utv. 2004 side 630. I disse tilfellene skal innløsningen skattemessig anses å være et utbytte. Konsekvensen av dette er iflg. Lignings-ABC 2005 side 25 punkt 6.19.2 at aksjonæren har krav på oppregulering av inngangsverdien på de gjenværende aksjene. Oppreguleringsbeløpet settes til inngangsverdien på de innløste aksjene redusert med det beløpet aksjonæren mottok ved innløsningen. Jeg antar at det samme må legges til grunn for skatteposisjonen innbetalt kapital, dvs. at skatteposisjonen på de innløste aksjene omfordeles på de gjenværende aksjene, redusert med det beløp aksjonæren mottok ved innløsningen. Dette er imidlertid i strid med det tidligere nedfelte prinsipp om at skatteposisjonen innbetalt kapital følger aksjen, og at denne blir borte dersom aksjen innløses, jamfør det som er sagt under knyttet til nedsettelse av aksjekapital for å dekke tap.
Ved nedsettelse av aksjekapitalen for utdeling til aksjonærene bestemmer sktl. § 10-11 femte ledd at fondsemittert kapital skal anses utbetalt først. Dette innebærer at dersom selskapet har aksjekapital som inkluderer kapitalforhøyelser ved fondsemisjon, skal denne anses utdelt før den innbetalte kapitalen. Fondsemittert kapital er pr. definisjon ansett som opptjent kapital, og ved en utdeling vil denne bli beskattet som utbytte. Her vil med andre ord opptjent kapital kunne ligge å «sperre» for skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital. Et eksempel: X stifter et aksjeselskap med kr 200 000 i aksjekapital. Senere foretar han en fondsemisjon og utvider denne med kr 100 000. Etterfølgende kapitalnedsettelse med tilbakebetaling til X på kr 120 000 blir å beskatte med kr 100 000 i utbytte, mens kr 20 000 anses som skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital som igjen nedregulerer inngangsverdien på aksjene hans.
I de tilfeller man foretar kapitalnedsettelser for å dekke tap, er det gjennom Virikdommen og dommen gjengitt i Utv. 1958 side 194 slått fast at innbetalt kapital brukt til å dekke tap senere kan erstattes av opptjent kapital selskapet har opptjent senere. Vær oppmerksom på at dette forutsetter at aksjene er i behold. Dette har sammenheng med at den innbetalte kapitalen anses som en skatteposisjon som følger den enkelte aksje. Dersom man setter ned aksjekapitalen for å dekke tap ved å innløse aksjene, vil disse aksjene ikke lenger være i behold når man senere oppnår overskudd som etter ovennevnte uttalelser ville kunne anses som innbetalt kapital. Her har imidlertid Finansdepartementet kommet med uttalelser som kan tilsi en annen løsning, se nedenfor under problemstillingen om innløsning av egne aksjer.
En skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital innebærer at inngangsverdien, og dermed skjermingsgrunnlaget, på aksjene eller andelene reduseres tilsvarende tilbakebetalingen, se sktl. § 10-35 og 10-42 sjette ledd.
Overføring av skatteposisjonen innbetalt kapital
Ved salg av aksjen eller andelen vil skatteposisjonen innbetalt kapital følge med. Kjøper vil dermed overta fordelen av selgers tidligere innskudd i selskapet. Situasjonen vil dermed kunne oppstå der kjøper har en inngangsverdi som er lavere enn hans skatteposisjon innbetalt kapital. Det er imidlertid slått fast at denne skatteposisjonen følger med aksjen eller andelen uavkortet. I forhold til «E-selskapene» har dette fått en viss betydning som vi kommer tilbake til.
Skatteposisjonen innbetalt kapital følger også med over ved arv, gave, konserninterne overføringer, fusjon og fisjon og ved skattefrie omdanninger. Når det gjelder fusjoner og fisjoner, er behandlingen noe ulik avhengig av hva slags type fusjon eller fisjon man står overfor. Ved opptaksfusjon blir skattemessig innbetalt kapital i det overdragende selskapet videreført i det overtakende selskapet. På aksjonærnivå overføres skatteposisjonen på vederlagsaksjene. Ved konsernfusjon, der overtakende selskaps morselskap utdeler vederlagsaksjer, overtar morselskapet skatteposisjonen innbetalt kapital. På aksjonærnivå overføres skatteposisjonen på vederlagsaksjene. Ved mor/datter- eller datter/mor-fusjoner faller skatteposisjonen i datterselskapet bort, mens fusjonen ikke har relevans i forhold til morselskapets skattemessig innbetalte kapital. Der det overtakende selskapet eier aksjer i det overdragende, gjelder kontinuitetsprinsippet for den del av kapitalen som videreføres gjennom vederlagsaksjene til andre aksjonærer enn det overtakende selskap.
Ved fisjon der kapitalnedsettelsen skjer ved innløsning av aksjer, hevder Finansdepartementet i høringsnotat av 21.10.1998 (Om endringer i selskapsskattelovens regler om skattefri fusjon og fisjon som følger av nye aksjelover og ny regnskapslov) at på selskapsnivå skal innbetalt kapital fordeles slik som skattemessig egenkapital er fordelt. Aksjonærenes skatteposisjon skal omfordeles på de enkelte vederlagsaksjer iht. justeringsfaktor. Ved fisjon der kapitalnedsettelsen skjer uten innløsning av aksjer, er den skattemessige behandlingen på selskapsnivå som beskrevet over. På aksjonærnivå skal innbetalt kapital fordeles på vederlagsaksjene i samme forhold som de skattemessige nettoverdiene er fordelt.
Dokumentasjon av skatteposisjonen innbetalt kapital
Vi har tidligere påpekt at innbetalt kapital kan stå postert både som aksjekapital, overkurs og annen egenkapital. Det kan imidlertid den opptjente kapitalen også, dessuten eventuelle regnskapsmessige merverdier man har hatt lov til å føre opp. Et av hovedproblemene ved skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital er å dokumentere at den konkrete kapitalen som skal tilbakebetales, faktisk er innbetalt.
Det er pr. i dag ingen krav til noter, eller noen regnskapsstandard eller lignende som pålegger identifikasjon av hva som er historisk innbetalt kapital, pr. aksje verken på selskapsnivå eller på aksjonærnivå. Selskapet plikter imidlertid å gi opplysninger om hva som er (skattemessig) innbetalt kapital/overkurs, se eksempelvis selvangivelsen post 3d, aksjonærregisteroppgaven post 5 og 6, samt egenkapitalskjema post 207. Disse opplysningene er ikke nødvendigvis sammenfallende med hva som er å anse som skattemessig innbetalt kapital pr aksje. Det er ingen regler om registrering eller rapportering av innbetalt aksjekapital og overkurs på aksjonærnivå. Videre er det ingen historiske oversikter som viser selskapets historie knyttet til kapitalendringer, fusjoner og fisjoner med mer, enda mindre den enkelte aksjes historie. Dette gjør at det ofte kan være vanskelig å dokumentere overfor skattemyndighetene at det faktisk er innbetalt kapital man tilbakebetaler. Skattemyndighetene har til nå ikke sagt noe om hvilke dokumentasjonskrav man vil oppstille. Det er imidlertid grunn til å tro at spørsmålet om dokumentasjon helt og holdent vil bli overlatt til skattyter. Dersom denne ikke klarer å dokumentere sin påstand om at kapitalen er innbetalt slik at tilbakebetalingen skal være skattefri, vil myndighetene legge til grunn at det er utdeling av opptjent kapital som skal utbyttebeskattes. Både for selskapet og for den enkelte eier av aksjer eller andeler kan det nå derfor være bryet verdt å bruke tid på å bla i styreprotokoller, generalforsamlingsprotokoller, stiftelsespapirer, interne arbeidspapirer osv. for å finne skatteposisjonene for den enkelte aksje. Det er den enkelte eier av aksjer eller andeler som har alt å vinne på en slik dokumentasjon. I mange tilfeller vil det imidlertid være umulig, og som hovedregel vil man da gå glipp av en skatteposisjon man ellers ville hatt.
Særlige problemstillinger knyttet til skatteposisjonen innbetalt kapital
Fondsemisjon med utstedelse av fondsaksjer
Spørsmålet er om fondsaksjene får en andel av stamaksjens skatteposisjon innbetalt kapital? Mao. - skal skatteposisjonen innbetalt kapital fordeles jevnt på stamaksjen og fondsaksjene tilsvarende inngangsverdien og RISK? Jeg antar dette må kunne besvares bekreftende. Ut fra lovens system synes det naturlig å akseptere en omfordeling av skatteposisjonen. Det følger av sktl. § 10-32 tredje ledd at inngangsverdien ved fondsemisjon skal fordeles forholdsmessig på stamaksjen og fondsaksjene på grunnlag av antall aksjer før og etter fondsemisjonen. Videre følger det av sktl. § 10-34 tredje ledd at RISK skal fordeles ved hjelp av en justeringsfaktor. Denne beregnes ved å ta antall aksjer før fondsemisjonen og dele på antall aksjer etter fondsemisjonen, dvs. et system som i stor grad samsvarer med behandlingen av inngangsverdiene. Sett i sammenheng med dette ville det være unaturlig om skatteposisjonen skulle underlegges et annet system.
Innløsning av egne aksjer
Skal skatteposisjonen innbetalt kapital knyttet til egne aksjer reduseres, eller skal den stå som før/omfordeles på de gjenværende aksjene? Her er det viktig å holde selskapsnivå og aksjonærnivå fra hverandre. På selskapsnivå vil en reduksjon av skatteposisjonen kunne innebære et avvik mellom regnskapsmessig aksjekapital og skattemessig innbetalt aksjekapital. På aksjonærnivå vil en eventuell omfordeling innebære en overføring av fordel fra selskapet til øvrige aksjonærer.
Selve ervervet av egne aksjer medfører ingen endringer i hva som skal anses som innbetalt kapital. Ved innløsning av disse aksjene har imidlertid Skattedirektoratet på muntlig forespørsel uttalt at skatteposisjonen reduseres. Begrunnelsen synes å ha sammenheng med at innløsningen skal anses som en realisasjon. I ovennevnte høringsnotat av 21.10.1998 punkt 2.3.5 gir Finansdepartementet uttrykk for at skatteposisjonen skal reduseres ved innløsning av egne aksjer. Det interessante er imidlertid at departementet i dette notatet, under behandlingen av gjeldende rett, åpner for at skatteposisjonen kan gjenvinnes igjen dersom selskapet senere foretar en fondsemisjon. De nye aksjene skal med andre ord kunne overta den tidligere innbetalte kapitalen som lå på de innløste aksjene. Begrunnelsen synes å være at slik gjenvinning er en konsekvens av at summen av innbetalt kapital på selskapsnivå skal tilsvare summen av tilsvarende skatteposisjon på aksjonærnivå (i praksis vil det imidlertid ikke alltid foreligge slikt samsvar). Høringsnotatet står i kontrast til hva som er lagt til grunn helt tilbake fra Virik-dommen og uttalelsen som fulgte i kjølvannet av den om at skatteposisjonen kunne gjenvinnes etter dekning av tap, men bare dersom aksjen fortsatt var i behold. Uttalelsen står dermed også i kontrast til prinsippet om at innbetalt kapital er en skatteposisjon som følger den enkelte aksje. I høringsnotatet er imidlertid Finansdepartementet klar over at synspunktet er i kontrast med tidligere uttalelser, da de bl.a. trekker tilbake synspunkter på det motsatte publisert i en uttalelse gjengitt i Utv. 1979 side 610.
Jeg antar at man må kunne legge til grunn at skatteposisjonen innbetalt kapital kan gjenvinnes ved en senere fondsemisjon, selv om aksjene er innløst. Jeg vil imidlertid ikke trekke høringsnotatet så langt at det kan legges til grunn at dette betyr at skatteposisjonen innbetalt kapital ikke skal følge den enkelte aksjen. Til det er de tidligere uttalelsene og praksisen knyttet til dette etter min mening for tung. Ser man alene på konsekvensene, vil resultatet ved selskapets innløsning av egne aksjer, nemlig reduksjonen av skatteposisjonen innbetalt kapital som senere kan gjenvinnes ved en fondsemisjon, gi samme løsning som om man hadde åpnet for at skatteposisjonen innbetalt kapital kan omfordeles på de øvrige aksjonærene.
Nedsettelse av overkursfond med utdeling av innbetalt kapital
Spørsmålet er om overkursen kan skjevdeles. Målet med en slik skjevdeling vil være skattefri tilbakebetaling av innbetalt overkurs til de aksjonærene som har aksjer det knytter seg overkurs til. Jeg antar spørsmålet må besvares med nei. Aksjeloven § 8-3 annet ledd har bestemmelser som åpner for skjevdeling av utbytte. Det finnes imidlertid ingen tilsvarende bestemmelse om skjevdeling av innbetalt overkurs. Derimot finner man i aksjeloven § 3-2 uttrykkelige bestemmelser om hva overkursfondet kan anvendes til, og hvordan slik anvendelse kan foregå. Så lenge det ikke finnes uttrykkelig hjemmel for skjevdeling av innbetalt overkurs, vil alternativer være å anbefale, f.eks. å overføre midler fra overkursfondet til aksjekapital for deretter å nedsette denne til utbetaling.
Spleis
Spørsmålet her er om man kan spleise aksjer med skatteposisjonen innbetalt kapital og aksjer uten denne skatteposisjonen før man foretar en utdeling til aksjonærene? Hensikten kan være å utjevne skatteposisjonene på aksjebeholdningen, og skape forutberegnelighet. Helt i mål i forhold til hensikten kommer man imidlertid ikke uten å spleise alle aksjene til en aksje.
Selve spleisen vil kunne gjennomføres. Jeg antar imidlertid at FIFU-prinsippet også gjelder ved spleis, dvs. at aksje 1 spleises med aksje 2, aksje 3 med aksje 4 osv. Hvorvidt man utsettes for gjennomskjæring i de tilfellene der skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital er det alt overveiende motiv for spleisen, er jeg mer usikker på.
Skattefri tilbakebetaling etter utbyttereglene
Kan man tilbakebetale innbetalt overkurs postert som annen egenkapital skattefritt etter reglene for utbytte, eller må man følge reglene for kapitalnedsettelse?
I tidligere nevnte artikkel i Revisjon og Regnskap antok jeg at man kunne foreta slik tilbakebetaling etter reglene for utbytte. Skattedirektoratet ga imidlertid i en bindende forhåndsuttalelse (BFU 87/04) uttrykk for at man måtte gå veien om fondsemisjon og kapitalnedsettelse. Finansdepartementet kom på sin side til at det ikke er nødvendig i en uttalelse av 22.12.2005, gjengitt i Utv. 2006 side 118. Her la man til grunn at utbetalingen skatterettslig er en tilbakebetaling selv om den selskapsrettslig er å anse som et utbytte. Imidlertid presiserte man at en eventuell utdeling først må anses å gjelde kapital som ikke er innbetalt før det er aktuelt å se den som en skattefri tilbakebetaling. Denne presiseringen ville, dersom den ble stående, innebære at innbetalt kapital lett ville bli låst inne. Dette særlig hvis selskapet de etterfølgende årene går godt, og velger å bygge opp egenkapitalen i selskapet ved å overføre overskuddet til annen egenkapital. I en korrigerende uttalelse fra 28.3.2006 trekker departementet imidlertid denne uttalelsen tilbake og sier at det vil være valgfritt hvilken del av kapitalen som skal anses utbetalt.
FIFU
Her er spørsmålet om aksjonærene selv kan velge hvilke aksjer de vil knytte tilbakebetalingen til? I min artikkel i Revisjon og Regnskap antok jeg at slik valgfrihet forelå, men ga uttrykk for usikkerhet. Alternativt tok jeg til orde for å inndele aksjene i A- og B-klasser. Det reiser i neste omgang spørsmålet om man kan opprette A- og B-aksjer der aksjer med skatteposisjonen innbetalt kapital anses som A-aksjer? For nye aksjer som utstedes må det være greit; foretar man en nyemisjon, må man ha anledning til å bestemme at de nye aksjen skal tilhøre en egen aksjeklasse. For gamle aksjer vil man imidlertid neppe kunne inndele i ulike aksjeklasser basert på skatteposisjonen innbetalt kapital. Her er det etter min mening naturlig å trekke en analogi med Finansdepartementets uttalelse av 9.3.2006 om FIFU-prinsippets anvendelse på gaver. Der slås det fast at FIFU-prinsippet også gjelder ved gaver, med den konsekvens at giver ikke vil kunne gi bort aksjer med lave inngangsverdier og beholde de med høye inngangsverdier selv. Motivet ved de to situasjonene vil være det samme, nemlig å tilrettelegge for skattemessig gunstig behandling på egen hånd i neste omgang. Når departementet nå har avskåret en slik mulighet for den ene situasjonen, vil det være naturlig at man heller ikke vil tillate en slik skattemessig gunstig tilpasning i den andre.
Tilbakebetaling av innbetalt kapital postert som annen egenkapital
Spørsmålet er om man kan tilbakebetale den innbetalte kapitalen før den opptjente. Her er det ganske klart at svaret er ja hva gjelder innbetalt kapital postert på annen egenkapital. Dette er det åpnet for i uttalelser gjengitt i Utv. 1995 side 108 og 1999 side 994. Det er dessuten klar praksis for at dette er godtatt. Valgfriheten knyttet til om man vil foreta en skattepliktig tilbakebetaling eller en skattepliktig utdeling gjelder imidlertid kun innbetalt kapital postert på annen egenkapital eller på overkursfondet. For aksjekapitalen bestemmer sktl. § 10-11 femte ledd at opptjent kapital skal anses utbetalt først.
Det kan imidlertid stilles spørsmål ved om en slik tilbakebetaling av innbetalt kapital medfører jevn reduksjon av skatteposisjonen knyttet til aksjene, eller om skatteposisjonen innbetalt kapital reduseres først på de først anskaffede aksjene denne kapitalen knytter seg til. Jeg er usikker på om man kan innfortolke et FIFU-prinsipp her, og antar at en jevn reduksjon må kunne legges til grunn.
«Vasker» annen egenkapital
Kan man foreta en fondsemisjon fra annen egenkapital til aksjekapital der man overfører all opptjent kapital til aksjekapitalen og lar innbetalt kapital stå igjen? Hensikten er å beholde skattemessig innbetalt kapital på annen egenkapital slik at man senere kan velge å tilbakebetale denne ved å følge utbyttereglene istedenfor de mer omstendelige og tidkrevende reglene for nedsettelse av aksjekapital. Sett hen til problemstillingen foran der det fremgår at det er valgfritt om man vil foreta en skattefri tilbakebetaling istedenfor en skattepliktig utdeling, vil svaret her være ja. Så lenge man har slik valgfrihet, er det lite som taler for at man ikke skal kunne foreta ovennevnte tilrettelegging gjennom reglene for fondsemisjon.
«Vasker» aksjekapitalen
Her går vi motsatt vei og spør om man kan nedsette aksjekapitalen tilsvarende den fondsemitterte kapitalen, og overføre via fondsemisjon til annen egenkapital for deretter å nedsette resten av aksjekapitalen (maks ned til kr 100 000) for skattefri utdeling av innbetalt aksjekapital? Jeg er noe mer usikker på dette. Her har vi nettopp skatteloven § 10-11 femte ledd som sier at ved utdelinger fra aksjekapitalen skal den opptjente kapitalen anses utdelt først. Bestemmelsen omhandler utdelinger til aksjonær, men jeg antar prinsippet også må gjelde ved fondsemisjoner. Sett alene ut fra lovens ordlyd bør dette la seg gjøre, men sett i sammenheng vil en nedsettelse av kapitalen tilsvarende den fondsemitterte kunne ses som en skattemessig omgåelse av denne bestemmelsen som etter min mening vil kunne være utsatt for gjennomskjæring.
Kapitalnedsettelse til O
Kan selskapet foreta kapitalnedsettelse med tilbakebetaling av hele aksjekapitalen, og i samme generalforsamling konvertere annen egenkapital til aksjekapital?
Dette er det ikke anledning til. Ønsker man å foreta en kapitalnedsettelse uten kreditorvarsling, fremgår det av aksjeloven § 12-2 annet ledd at det må skytes inn ny frisk kapital. En konvertering av annen egenkapital til aksjekapital vil ikke innebære en tilføring av frisk kapital. Alternativt må man ved nedsettelse av aksjekapitalen varsle kreditorene. Ved anvendelse av dette alternativet vil man i perioden fra generalforsamlingens beslutning om nedsettelse av aksjekapitalen frem til registreringen av denne etter at kreditorfristen har gått ut, ikke oppfylle aksjelovens krav til minste aksjekapital.
Overføring av skatteposisjonen innbetalt kapital i forbindelse med overdragelse av aksjer etter overgangsregel E
Utgangspunktet for temaet er at man ved fastsettelsen av regnskapsmessig verdi på aksjeinnskuddet benytter en verdi som er lavere enn den innbetalte aksjekapitalen, herunder overkurs, som knytter seg til de aksjene som overføres. Dette vil fort kunne være situasjonen der man tidligere har benyttet innbetalt kapital til å dekke tap, eller der man har kjøpt aksjene til en lavere kostpris enn skatteposisjonen innbetalt kapital som knytter seg til aksjene før man overfører disse til et E-selskap. Spørsmålet blir da hva som skal regnes som innbetalt kapital på vederlagsaksjene. Finansdepartementet svarte i sitt brev av 22.12.2005 at skatteposisjonen på aksjene i det underliggende selskapet videreføres på vederlagsaksjene i E-selskapet. Dette gjelder også skatteposisjonen innbetalt kapital. De skapte imidlertid som nevnt over noe uro ved å uttale at opptjent kapital i disse tilfellene skulle anses utbetalt først, men dette ble senere trukket tilbake i uttalelse av 28.3.2006.
Det reiser seg imidlertid spørsmål knyttet til differansen som oppstår på vederlagsaksjene der disse har regnskapsmessig verdi som avviker fra skatteposisjonen innbetalt kapital. Av Finansdepartementets uttalelse følger det at denne differansen kan tilbakebetales skattefritt etter reglene for utbytte.
Avsluttende kommentar
Det er mange antakelser i denne artikkelen. Det skyldes at det er mange forhold innenfor temaet skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital som ikke er avklart, herunder forholdet mellom selskapsnivået og aksjonærnivået og det faktum at summen av innbetalt kapital på selskapsnivået ofte ikke svarer til summen av innbetalt kapital på aksjonærnivået. Finansdepartementet tar selv i det tidligere nevnte høringsnotatet fra 1998 til orde for at en samlet vurdering av reglene om beregning og tilordning av innbetalt aksjekapital og overkurs, og hvilke krav som skal stilles til rapporteringen er på sin plass. Jeg gjentar derfor min oppfordring fra 2001 om at Finansdepartementet her må på banen og avklare behandlingen av slik tilbakebetaling. Alternativt vil det bli brukt uforholdsmessig store ressurser både på skattytersiden og på myndighetenes side på å klargjøre hva som er innbetalt og hva som er opptjent kapital. Kanskje kan det ha mye for seg å tillate en utjevning av skatteposisjonen på samtlige av aksjonærens aksjer, istedenfor at man må holde rede på hver enkelt aksjes skatteposisjon. Tross alt er det en periodiseringseffekt det er snakk om.
