Kort om bakgrunnen for regelverket

Reglene om offentlige anskaffelser har bakgrunn i EUs direktiver om offentlige anskaffelser. Disse er Norge gjennom EØS-avtalen forpliktet til å gjennomføre.

Formålet med regelverket er å medvirke til mest mulig effektive anskaffelser for det offentlige gjennom å fremme konkurranse. Dette vil medføre prisreduksjon ved offentlige anskaffelser. I tillegg kan det offentlige oppnå en gevinst som følge av bedre planlegging og rutiner i forbindelse med anskaffelser. God planlegging og gode rutiner fører til bedre kvalitet på tilbudene, færre dobbeltkjøp og feilinvesteringer.

Et annet formål er å hindre korrupsjon og forskjellsbehandling av leverandører - med andre ord sikre en etisk opptreden. En regelstyrt anskaffelsesprosess der leverandørene kan etterprøve oppdragsgivers beslutninger, vil medvirke til å nå dette målet.

Regelverkets omfang

Regelverket regulerer innkjøp det offentlige foretar. Regelverket har bestemmelser både om hvilke oppdragsgivere som må følge regelverket samt hvilke anskaffelser som er omfattet.

Hvordan kan oppdragsgivere hindre brudd på regelverket?

Kjennskap til regelverket

Den viktigste måten å forebygge brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, er å sikre at ansatte har kjennskap til regelverket. Dette forutsetter at det gis opplæring i hvilke regler som gjelder, og hvordan konkurransene praktisk skal gjennomføres.

Regelverket er nå under revisjon, men det er for tiden uklart når det nye regelverket vil bli vedtatt og tre i kraft. Det nye regelverket vil gi nye muligheter for offentlige oppdragsgivere gjennom blant annet nye anskaffelsesprosedyrer. Det er i denne sammenhengen viktig for offentlige oppdragsgivere å påse at ansatte får opplæring i endringene slik at de er klare til å anvende de nye reglene fra endringene trår i kraft.

Kvalitetssikring av anskaffelser underveis

Det offentliges anskaffelser bør kvalitetssikres underveis for å sikre at feil blir avdekket. Dette vil også gi det offentlige bedre kjennskap til regelverket og hindre at samme feilen blir begått flere ganger.

Siden regelverket er komplisert, vil ikke alle ansatte som har med anskaffelser å gjøre, alltid kunne ha full oversikt over hvilke regler som gjelder. Det vil derfor være en fordel å gi noen ansatte særlig god opplæring i regelverket. Disse ansatte bør ha en kontrollfunksjon ved at anskaffelsene kvalitetssikres av disse. Har oppdragsgiver ikke ressurser til å ha egne ansatte med denne kompetansen, anbefales det at konkurransemateriell, beslutninger osv. kvalitetssikres av ekstern ekspertise. Trår oppdragsgiver feil i forhold til regelverket, kan dette bli svært kostbart og det vil derfor være effektiv ressursbruk å ha en slik kontrollfunksjon.

Utarbeidelse av gode rutiner

Det anbefales at offentlige oppdragsgivere utarbeider gode rutiner for anskaffelser. Dette vil svekke risikoen for at det begås feil. Rutinene bør innarbeides gjennom opplæring av de ansatte i praktisk gjennomføring av anskaffelser og egne retningslinjer for hvordan de ansatte skal forholde seg i ulike situasjoner. Oppdragsgiver bør også ha maler på konkurransegrunnlag og andre dokumenter som må utarbeides ved den enkelte anskaffelse. Ved bruk av maler er det imidlertid viktig at bruksområdet til malene presiseres. Konkurransegrunnlaget vil for eksempel være noe forskjellig ettersom det er en konkurranse med forhandling eller en anbudskonkurranse. Oppdragsgivere bør også oppnevne en som er ansvarlig for malene, enten internt eller eksternt, slik at det sikres at malene er à jour. Maler og rutiner kan utarbeides enten internt eller ved hjelp av ekstern ekspertise. Det er imidlertid viktig å være klar over særlig malenes begrensninger. Det enkelte konkurransegrunnlag må tilpasses den konkrete anskaffelse, jf. nedenfor. Særlig skal man være forsiktig med å bruke standard kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier med mindre konkurransegrunnlaget blir brukt for å anskaffe tilsvarende/identiske ytelser.

Samarbeid med andre avdelinger eller andre offentlige organer

Utveksling av informasjon mellom offentlige oppdragsgivere kan være nyttig for å hindre at det begås feil. Dette kan gi kunnskap om de vanligste feilene som begås, samt gi økt kunnskap om regelverket. Vi har blant annet meget god erfaring med å arrangere kvartalsmøter for oppdragsgivere hvor oppdragsgiverne samles for å drøfte aktuelle problemstillinger samt å få en oppdatering av oss på regelverkets ulike områder.

Hvilke fallgruver går oppdragsgivere oftest i?

Det gjøres svært mange feil i forbindelse med offentlige anskaffelser. Dette viser blant annet saksomfanget til klagenemnda for offentlige anskaffelser. En årsak til dette er selvfølgelig at regelverket er komplisert, men etter vår oppfatning er kunnskapen om regelverket i offentlig sektor generelt for dårlig sett i betraktning av at regelverket har vært gjeldende forholdsvis lenge. Vi har imidlertid sett en økt bevisstgjøring om regelverket de siste par årene.

Det finnes mange fallgruver det offentlige kan gå i ved sine anskaffelser. Vi vil her kun ta opp noen av disse.

Dårlig planlegging ved utforming av konkurransegrunnlaget

For at en anskaffelse skal bli effektiv er det svært viktig å legge ressurser i planleggingsfasen. Det er her grunnlaget for en vellykket anskaffelse ligger. Det er gjennom planleggingen av anskaffelsen at det offentlige definerer sitt behov. En god oversikt over eget behov er en forutsetning for å kunne utforme konkurransegrunnlaget slik at leverandørene kan inngi tilbud som best mulig dekker dette behovet på en økonomisk mest fordelaktig måte.

Vi ser ikke sjelden at dårlig planlegging fører til at det offentlige ikke får den ytelse eller den kvaliteten på anskaffelsen som ønskes. Planleggingen av anskaffelsen starter ofte på et stadium hvor det begynner å haste med å få satt i gang anskaffelsen og dermed nedprioriterer oppdragsgiver arbeidet med utarbeidelsen av konkurransematerialet. Dette kan bli dyrt for oppdragsgiver, enten ved at behovet ikke blir godt nok dekket eller at oppdragsgiver tvinges til å velge et tilbud som reelt sett ikke er det beste ut fra oppdragsgivers behov. Særlig viktig er det å bruke ressurser på å utarbeide en god kravspesifikasjon og å fastsette tildelingskriterier som kan identifisere det beste tilbudet for oppdragsgiver.

Utformingen og anvendelsen av tildelingskriteriene

Tildelingskriterienes funksjon er å angi hvilke forhold ved tilbudet som vil bli vurdert ved utvelgelsen av det beste tilbudet. Utformingen av tildelingskriteriene er kritisk i forhold til at det offentlige skal få den ytelsen som ønskes. Vi ser imidlertid også relativt ofte at tildelingskriteriene utformes og/eller benyttes på en måte som er i strid med regelverket.

I hovedtrekk er det to feil som går igjen. For det første er ofte tildelingskriteriene ikke gjennomtenkte nok, noe som kan medføre at oppdragsgiver ved evalueringen av tilbudene ikke kan legge vekt på forhold som har betydning for tilbudenes verdi. Det er svært viktig å være klar over at tildelingskriteriene ikke kan endres underveis. Det er heller ikke tillatt å legge vekt på andre forhold enn det som omfattes av de angitte tildelingskriteriene. Videre er oppdragsgiver forpliktet til å legge vekt på samtlige tildelingskriterier som er oppgitt, selv om oppdragsgiver i ettertid finner ut at et kriterium ikke er hensiktsmessig.

Den andre feilen som ofte begås, er at oppdragsgiver benytter ulovlige tildelingskriterier. Oppdragsgiver står ikke helt fritt i å angi tildelingskriterier. Selv om oppdragsgiver har et forholdsvis vidt innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av tildelingskriteriene, finnes det noen rammer oppdragsgiver må holde seg innenfor. Kort fortalt må tildelingskriteriene ha en tilknytning til det som skal anskaffes, være relevant for kontraktens verdi, ikke gi oppdragsgiver et ubetinget fritt valg, være i samsvar med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven, herunder kravet til likebehandling, samt fremgå av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.

Evalueringen av tilbudene

Selve evalueringen av tilbudene er meget sentral. Det er denne vurderingen som legger grunnlag for avgjørelsen om hvem som skal vinne konkurransen. Feil i denne vurderingen vil derfor kunne medføre at kontrakten tildeles feil leverandør og at oppdragsgiver pådrar seg erstatningsansvar.

Selv om det offentlige har benyttet lovlige kriterier i konkurransegrunnlaget, jf. ovenfor, ser vi ofte at det foretas feil ved den konkrete evalueringen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene. Det er, som nevnt ovenfor, slik at tilbudene skal vurderes opp mot alle de angitte tildelingskriteriene. Vi opplever imidlertid i noen tilfeller at dette ikke er gjort. En annen feil er at det legges vekt på forhold som ikke går inn under noen av de oppgitte tildelingskriteriene.

I en anbudskonkurranse er det et absolutt forbud mot forhandlinger i den perioden tilbudene evalueres, dvs. fra tilbudsfristens utløp og frem til kontrakt er inngått. Dette innebærer at oppdragsgiver ikke kan ta kontakt med en leverandør dersom dette gir leverandøren muligheten til å endre sitt tilbud. Oppdragsgiver har imidlertid en snever adgang til å avklare uklarheter i et tilbud. I praksis ser vi ofte at ulovlige forhandlinger «kamufleres» som lovlige avklaringer.

Leverandører tar ofte forbehold i tilbudene. Oppdragsgiver har da plikt til å evaluere den økonomiske betydningen av leverandørens forbehold. I praksis ser vi ofte at dette ikke gjøres. Begrunnelsen fra oppdragsgiver er gjerne at det ikke er mulig å prissette forbeholdet. Regelverket forutsetter imidlertid at alle forbehold skal prissettes. Er ikke dette mulig, skal tilbudet avvises.

Uriktig anvendelse av avvisningsreglene

Det er svært viktig å håndtere avvisningsreglene riktig. Feil i forhold til disse reglene kan få store konsekvenser for oppdragsgiver både i form av krav om stansing av anskaffelsesprosessen gjennom en midlertidig forføyning og høye erstatningskrav.

Oppdragsgivere unnlater i noen tilfeller å avvise tilbud som skulle vært avvist. Årsaken ligger muligens i oppdragsgivers frykt for konflikt med leverandøren som blir avvist. Dette kan igjen ha sin begrunnelse i at oppdragsgiver ikke er trygg på egen kunnskap om avvisningsreglene. Typiske forhold som skulle ha ført til avvisning uten at dette skjer, er at leverandøren har tatt forbehold som ikke kan prissettes. Dette fører til at tilbudet ikke kan sammenlignes med øvrige tilbud og da skal det avvises.

Unnlater oppdragsgiver å avvise en leverandør som skulle ha vært avvist og denne får tildelt oppdraget, vil leverandøren som ble nummer to i konkurransen, kunne kreve erstatning basert på at han egentlig skulle hatt kontrakten (den positive kontraktsinteresse, fortjenestetap). Dette kan bli svært dyrt for oppdragsgiver.

Oppdragsgivere må også være oppmerksomme på at kan-avvisningsgrunner skal påberopes underveis og at oppdragsgiver kan miste retten til å påberope seg disse som avvisningsgrunn dersom han venter for lenge. Det hender at oppdragsgiver unnlater å avvise en leverandør som kan avvises fordi vedkommende uansett ikke er oppdragsgivers førstevalg og som oppdragsgiver ville ha avvist dersom vedkommende hadde vært rangert som nummer en fordi tilbudet ikke er tilfredsstillende for oppdragsgiver. Dette kan sette oppdragsgiver i en vanskelig situasjon dersom det i ettertid viser seg at den eller de leverandørene som er rangert foran denne leverandøren, skulle ha vært avvist. Situasjonen vil da kunne være at oppdragsgiver må avvise leverandørene det behefter skal-avvisningsgrunner med, mens det er for sent å gjøre gjeldende avvisning overfor den leverandøren det hefter en kan-avvisningsgrunn med. Oppdragsgiver kan dermed komme i en situasjon hvor oppdragsgiver blir nødt til å tildele oppdraget til en leverandør som oppdragsgiver ikke ønsker for oppdraget fordi vedkommende ikke ble avvist når det var anledning til det.

Selv om det er noe mer uvanlig, ser vi også at oppdragsgivere avviser tilbud som ikke skulle vært avvist. Dette vil også kunne medføre erstatningsansvar for oppdragsgiver. Særlig omfattende vil ansvaret kunne bli dersom leverandøren som ble avvist, ville blitt tildelt oppdraget om ikke tilbudet var avvist.

Konsekvenser av ikke å følge regelverket

Målet med regelverket om offentlige anskaffelser er, som nevnt, å effektivisere innkjøpene til det offentlige gjennom blant annet økt konkurranse. For å oppnå dette er det viktig at leverandørene har tillit til at oppdragsgiver overholder regelverket, herunder likebehandler alle leverandørene og foretar en forsvarlig evaluering av tilbudene.

Opplever leverandørene gjentatte ganger at oppdragsgivere ikke forholder seg til regelverket, vil dette kunne medføre at leverandørene ikke ønsker å være med i konkurranser. Dette vil svekke konkurransen og dermed målet om mest mulig effektive anskaffelser.

Brudd på regelverket kan medføre at leverandører klager oppdragsgiver inn for KOFA. Kommer KOFA til at oppdragsgiver har begått feil, vil dette bli publisert på KOFAs hjemmesider og være tilgjengelig for de som ønsker det. Selv om KOFAs avgjørelser ikke er bindende, vil det å bli «dømt» av KOFA ofte være ubehagelig for en oppdragsgiver.

Mener en leverandør at det er begått feil i anskaffelsesprosessen, kan han også begjære midlertidig forføyning ved domstolen. Får han medhold i den midlertidige forføyningen, er konsekvensen av dette at anskaffelsesprosessen stanses enten inntil partene blir enige, feilen er rettet eller spørsmålet avgjort av domstolen ved sivilt søksmål i hovedsaken. En midlertidig forføyning kan derfor føre til store forsinkelser i anskaffelsesprosessen. Kostnadene ved en midlertidig forføyning vil også kunne bli store og skape negativ publisitet rundt oppdragsgiver.

Brudd på regelverket vil også kunne medføre erstatningsansvar for oppdragsgiver. Det er to mulige ansvarsformer som er aktuelle; den negative kontraktsinteresse og den positive kontraktsinteresse. Med den negative kontraktsinteresse menes at leverandøren får erstattet utgiftene han har hatt ved å delta i konkurranse - typisk utgiftene ved å utarbeide tilbudet. Slik erstatning kan som hovedregel kreves der oppdragsgiver har begått feil som gjør at leverandøren ikke ville ha deltatt om han på forhånd visste om at disse feilene ville bli begått.

Med den positive kontraktsinteressen menes tilfeller der leverandøren får erstattet fortjenesten han ville hatt dersom han hadde fått oppdraget. Erstatning for den positive kontraktsinteresse kan således komme opp i betydelige beløp. Slik erstatning kan kreves der oppdragsgiver har begått vesentlige feil i forbindelse med anskaffelsesprosessen og dette har medført at det er klart at leverandøren skulle ha fått oppdraget dersom feilen ikke var begått.

Hva bør leverandører til det offentlige særlig være oppmerksomme på?