Utdeling av tidligere nedskrevet kapital

Så langt jeg forstår korreksjonsinntektsreglene er konklusjonen i uttalelsen helt riktig - det fremkommer jo ingen underdekning. Som en del av direktoratets vurderinger står det imidlertid en beskrivelse av gjeldende rett med hensyn til hva som kan regnes som tilbakebetaling av innbetalt kapital som jeg vil stille spørsmålstegn ved. Tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital ved nedskrivning av pålydende på aksjen eller ved nedskrivning av overkursfondet regnes ikke som skattemessig utbytte, jf. skatteloven § 10-11 (2) annet punktum. Slike tilbakebetalinger er skattefrie og vil heller ikke utløse korreksjonsinntekt.

I den bindende forhåndsuttalelsen ble spørsmålet om korreksjonsinntekt løst ved at det uansett ikke forelå underdekning. Det var derfor ikke nødvendig for direktoratet å ta stilling til om utbetalingen til aksjonæren skattemessig kunne regnes som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Direktoratet valgte likevel å gi en generell uttalelse om vilkåret for å foreta tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital (andre avsnitt på side 57):

«For å foreta en utdeling av innbetalt kapital som lovlig er ført på annen egenkapital, må Selskapet i tråd med reglene i aksjeloven kapittel 10 først gjennomføre en fondsemisjon med oppskrivning av aksjekapitalen eller overkurs, for deretter å foreta nedskrivning etter kapittel 12.»

Uttalelsen kan forstås slik at skattemyndighetene vil sette som vilkår for at en utdeling skattemessig skal kunne regnes som tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital/overkurs at selskapet faktisk gjennomfører en formell kapitalnedsettelse etter aksjeloven kapittel 12. Etter min mening kan ikke dette stilles som noe vilkår i alle tilfeller. La meg begrunne dette ut fra følgende to forhold:

• 1.Det foreligger tidligere praksis for at også utbetalinger fra fri egenkapital kan regnes som tilbakebetaling av innbetalt kapital, se Virik-dommen i Utv. V side 429 der Høyesterett slo fast at senere utbetalinger av tidligere innbetalt kapital innen rammen av tidligere nedsatt aksjekapital uten tilbakebetaling, ikke medførte utbyttebeskatning. (Denne skatteposisjonen vil imidlertid bare være i behold for de aksjene som eksisterte på tidspunktet for kapitalnedsettelsen.*Hrd. i Utv. 1958 side 194). Så langt jeg har forstått er disse avgjørelsene lagt til grunn i praksis.*Se bl.a. finansdepartementets høringsbrev av 22. oktober 1998 vedrørende skattefri fusjon og fisjon side 10. Se også Ole Gjems-Onstad «Norsk bedriftsskatterett» 6. utgave side 545, Heffermehl m.fl. «Endring av aksjekapital» (2002) side 166 og artikler av Anne Taran Tjølsen i Revisjon og Regnskap nr. 4 og 5 - 2001. Det er tvilsomt om det er adgang til å endre denne praksisen uten klarere hjemmel.

Det foreligger også to uttalelser fra Finansdepartementet*Utv. 1995 side 108 og Utv. 1999 side 994 der det gis uttrykk for at overkurs som var tillagt henholdsvis reservefondet og disposisjonsfondet etter den gamle aksjeloven kunne tilbakebetales uten utbyttebeskatning og uten at tilbakebetalingen selskapsrettslig måtte skje etter reglene om kapitalnedsettelse.

• 2.Skattedirektoratet skriver i forhåndsuttalelsen at for å kunne foreta en utdeling av innbetalt kapital som lovlig er ført på annen egenkapital, må Selskapet i tråd med reglene i aksjeloven kapittel 10 først gjennomføre en fondsemisjon med oppskrivning av aksjekapitalen eller overkurs, for deretter å foreta nedskrivning etter kapittel 12. Jeg kan ikke se at aksjeloven tillater at fondsemisjon kan gjennomføres ved å øke overkursfondet. I aksjeloven § 10-20 flg. om fondsemisjon omtales kun overføring til aksjekapital, ikke overføring til overkursfond. Jeg er ikke kjent med at det foreligger uttalelser i forarbeider eller fra justisdepartementet, teori eller andre kilder som hevder at fondsemisjon kan skje ved å forhøye overkursfondet.

Ved overgangen til ny regnskapslov i 1999 skulle deler av den innbetalte overkursen etter den tidligere aksjeloven overføres til annen egenkapital, jf. regnskapsloven § 10-3. Dersom det er slik at aksjeloven er til hinder for å overføre denne delen av fri egenkapital til overkursfondet, blir vilkåret som direktoratet setter i forhåndsuttalelsen helt feil.

Det samme gjør seg gjeldende der overkursfondet er nedskrevet mot underskudd etter aksjeloven § 3-2 (2) nr. 2. Dersom overkursfondet først er nedskrevet mot underskudd og selskapet deretter får overskudd som posteres som annen egenkapital, bør selskapet kunne utbetale et beløp fra fri egenkapital til aksjonærene tilsvarende det tidligere innbetalte overkursfondet som tilbakebetaling av innbetalt overkurs.

Utbetaling fra annen egenkapital må selskapsrettslig gjennomføres som en utbytteutdeling. Dette gjelder også når tidligere innbetalt aksjekapital eller overkurs er overført til annen egenkapital. Posten annen egenkapital i regnskapet kan altså bestå av flere elementer, bl.a.:

• tidligere (innbetalte) overkursavsetninger som etter regnskapsloven § 10-3 skulle overføres til annen egenkapital

• opptjent overskudd innen rammen av tidligere innbetalt, men nedskrevet aksjekapital eller overkurs

• øvrig opptjent overkurs

Ønsker man å tilbakebetale innbetalt overkurs som er overført til annen egenkapital ved en utbytteutdeling, oppstår spørsmålet om øvrig opptjent overskudd kan anses å bli utbetalt først før man utbetaler tidligere innbetalt aksjekapital eller overkurs. Anses utbetalingen først å gjelde øvrig opptjent overskudd, vil dette skattemessig bli sett på som utbytte.

Spørsmålet er kanskje ikke helt avklart, men Finansdepartementet har uttalt seg om en lignende problemstilling i en uttalelse inntatt i Utv. 1995 side 108. Problemstillingen departementet uttalte seg om gjaldt tilbakebetaling av innbetalt overkurs ført på reservefondet etter reglene i den tidligere aksjeloven når reservefondet besto av både tidligere innbetalt overkurs og tidligere års overskudd. I uttalelsen skriver departementet at:

«... så lenge aksjelovens regler om reservefondets størrelse m.v. er oppfylt, er det opp til selskapet å velge om utbetalingen fra reservefondet gjelder tilbakebetaling av innbetalt overkurs som faller utenfor utbyttereglene, eller om utbetalingen skriver seg fra «regulære» reservefondsavsetninger og således skal følge utbyttereglene i selskapsskatteloven. Det forutsettes at innbetalt overkurs kan identifiseres i selskapets regnskaper, samt at det klart fremgår av regnskapet hvor meget som er tilbakebetalt av den innbetalte overkursen.»

I Utv. 1999 side 994 uttalte Finansdepartementet det samme når det gjaldt spørsmål om utbetaling fra disposisjonsfond når dette besto av både innbetalt overkurs og tidligere års overskudd.

De beste grunner taler for at prinsippet om valgfrihet også må gjelde i forhold til utbetaling fra annen egenkapital etter aksjeloven av 1997.