Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at X kommunale pensjonskasse (Pensjonskassen) har vedtatt å kreve inn ny egenkapital fra flere arbeidsgivere, hvorav en av arbeidsgiverne er X kommune (Kommunen). Kemneren i Kommunen er av den oppfatning at innbetalingen av egenkapital er arbeidsgiveravgiftpliktig, og har anmodet kommunen om å innhente forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet. Kemneren antar videre at de økonomiske transaksjonene mellom Kommunen og Pensjonskassen tilsier at det må foretas gjennomskjæring slik at all innbetaling belegges med arbeidsgiveravgift.

Pensjonskassen er egen juridisk enhet med egen regnskapsføring, og kassens midler holdes adskilt fra Kommunens. Kassen står under tilsyn av Kredittilsynet. Pensjonskassen har egne vedtekter, godkjent av Kredittilsynet.

Etter forskrift av 19. februar 1993 nr. 117 om forsikringsvirksomhetslovens anvendelse på pensjonskasser og pensjonsfond § 8 jf. § 24, jf. kap. 5 i vedtektene for Pensjonskassen, skal pensjonskassen ha ansvarlig kapital som oppfyller gjeldende krav til kapitaldekning. Etter vedtektenes § 5-4 er styret ansvarlig for å vurdere kassens behov for ansvarlig kapital. Kapitaldekningen ved siste årsskifte var 8,05%, mens minstekravet er 8,0%. Styret i Pensjonskassen vedtok våren 2004 å innkreve 15 mill. i ny egenkapital i form av innskutt kjernekapital, der beløpet er fordelt mellom arbeidsgiverne med pensjonsordning i Pensjonskassen i hht. pensjonsgrunnlaget. I tillegg til at egenkapitalen skal sikre kapitaldekningen, er egenkapitalen et element i bufferkapitalen, og kan disponeres som sådan, jf. vedtektene § 7-5. Innbetaling av egenkapital ansees å ikke være arbeidsgiveravgiftpliktig. Pensjonskassen utsteder innskuddsbevis for innbetalt egenkapital, jf. vedlegg 4.

Siden pensjonskasseforskriften ble gjort gjeldende for kommunale pensjonskasser i 1994, har Pensjonskassen - på lik linje med de andre kommunale og fylkeskommunale pensjonskassene - innkrevd egenkapital av arbeidsgiverne.

Innbetaling av egenkapital er av Kommunen vurdert å falle utenfor kravet om arbeidsgiveravgift. Etter folketrygdloven § 23-2 skal arbeidsgiveravgift betales av «lønn og annen godtgjørelse for arbeid». Pensjonspremie ansees som «annen godtgjørelse», individuelt beregnet og tilknyttet hvert enkelt medlem. Egenkapitaltilførsel ansees som innbetaling til pensjonskassen som institusjon, den tilfaller ikke medlemmene. Ved eventuell avvikling av pensjonskassen vil egenkapitalen bli tilbakebetalt innskyterne. Egenkapital kan ikke ansees som «annen godtgjørelse» etter folketrygdloven § 23-2. Kommunen har for å underbygge dette vedlagt et brev fra Kommunal og Arbeidsdepartementet datert 20.9.1994 hvor departementet bl.a. omtaler finansiering av egenkapitalinnskudd i pensjonskasser. I denne forbindelse uttaler departementet bl.a. følgende:

«En kommune kan finansiere sine framtidige pensjonsutbetalinger ved innbetaling bl.a. til egen pensjonskasse. Slike innbetalinger omtales som pensjonsmidler. Som pensjonsmidler medregnes alle midler som ugjenkallelig er avsatt til dekning av pensjonsforpliktelser. Egenkapitalinnskudd til pensjonskasser er ikke tilført for å betjene pensjonsytelsene og medregnes derfor ikke blant pensjonsmidlene.

Etter en samlet vurdering finner departementet å likestille egenkapitalinnskudd med aksjekapitalinnskudd som ikke-prioriterte langsiktige fordringer».

Kommunen viser også til Kredittilsynets rundskriv 24/94 som siterer fra Finansdepartementets brev av 2. mai 1994. Finansdepartementet skriver i pkt. 3 bl.a.:

«3. Den skattemessige behandling av tilskudd til en pensjonskasses ansvarlige kapital, herunder spørsmålet om arbeidsgiveravgift

Kravene til ansvarlig kapital i en pensjonskasse kan også oppfylles ved at arbeidsgiver (eller andre) skyter inn ansvarlig kapital i pensjonskassen. I henhold til § 8 i pensjonskasseforskriften av 19. februar 1993 er forskriften av 1. juni 1990 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner gitt tilsvarende anvendelse for pensjonskasser.

Etter folketrygdloven § 16-3 første ledd fjerde punktum skal arbeidsgiveravgift fastsettes i prosent av arbeidsgivers tilskudd til pensjonsordninger. Finansdepartementet antar at en bedrifts finansiering av en pensjonskasses ansvarlige kapital i henhold til forskrift om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner ikke er av en slik art at det utløser plikt til å svare arbeidsgiveravgift. Dette gjelder både når tilskuddet er gitt som ansvarlig lån og når det er gitt som egenkapitaltilskudd.»

Bakgrunnen for vedtaket om ny innkreving av egenkapital var at Pensjonskassen nærmet seg nedre grense for kapitaldekning (8%) ved årsskiftet 2003/04. Kommer kapitaldekningen under nedre grense, driver kassen ulovlig, og skal umiddelbart iverksette tiltak for gjenoppretting.

I tillegg skal styret fortløpende vurdere Pensjonskassens bufferkapitalsituasjon ut fra Pensjonskassens investeringer og evne til å møte svingninger i finansmarkedene. Etter Kredittilsynets standardscenario skal pensjonskassene ha bufferkapital til å møte samtidig 2% renteoppgang og hhv. 30 og 20% kursfall på aksjer. Etter sterk vekst høsten 2003 og de første månedene 2004 måtte det komme korreksjoner i finansmarkedene.

Premiefondet som finansieringsmulighet var kun et moment i vurderingen av hvor mye egenkapital Pensjonskassen skulle innkreve. Uansett måtte styret kreve inn ny kapital for å oppfylle kapitaldekningskravet.

Fra arbeidsgivernes side var det ønskelig at premiefondet (inkl. innbetalingen i løpet av året) ikke ble tappet så langt ned at det ikke kunne dekke engangspremien for lønns- og trygdeoppgjøret pr. 1.5.04 (anslag).

Dernest var det fra arbeidsgivernes side ønskelig å ha åpning for å kunne finansiere egenkapitalinnskuddet over kapitalregnskapet.

Den valgte modellen og beløp ivaretok disse hensyn. At den valgte modellen også sparer arbeidsgiverne for arbeidsgiveravgift, var både Pensjonskassen og arbeidsgiverne innforstått med, men det var ikke avgjørende verken for å innkreve egenkapital eller størrelsen.

Innsender mener at det ikke er grunnlag for gjennomskjæring dvs. å belegge egenkapitalinnbetalingen til Pensjonskassen med arbeidsgiveravgift.