Utdeling fra aksjeselskaper
En del aksje- og skatterettslige spørsmål oppstår i forbindelse med utdelinger fra aksjeselskaper. Kjerneområdet for denne artikkelen er nedsettelse av aksjekapital og overkursfond med utdeling til aksjonærene. Formålet er å trekke frem en del problemstillinger som har praktisk relevans for revisorer, advokater og andre som jobber med spørsmål som kan oppstå i forbindelse med utdelinger fra aksjeselskaper.
1 Innledning
Denne artikkelen tar ikke sikte på å behandle tilnærmelsesvis alle aksje- og skatterettslige spørsmål som kan oppstå i forbindelse med utdelinger fra aksjeselskaper. En komplett gjennomgang av dette ville kreve en ganske omfangsrik bok. Formålet med artikkelen er å trekke frem en del problemstillinger som kan ha praktisk relevans for revisorer, advokater og andre som jobber med slike spørsmål. De temaer jeg har valgt å gå inn på, er - så langt jeg kjenner til - i begrenset grad omhandlet andre steder.
Kjerneområdet for artikkelen er nedsettelse av aksjekapital og overkursfond med utdeling til aksjonærene. Fisjon av aksjeselskaper er strengt tatt ikke utdeling, og faller derfor egentlig utenfor det temaet som angis i overskriften. Men for det overdragende selskapet har en fisjon sterke likhetstrekk med en kapitalnedsettelse med utdeling - ikke minst fordi det i fisjonsbestemmelsene er henvist til aksjeloven § 12-2 (2). Derfor har jeg også tatt med et eget punkt om fisjon.
Av praktiske grunner har jeg bare omhandlet de regler som gjelder for aksjeselskaper, og således ikke omhandlet allmennaksjeselskaper. Stort sett - men ikke i absolutt alle sammenhenger - er det imidlertid de samme reglene som gjelder.
Skaugekommisjonens innstilling til ny skattereform vil bare i begrenset grad få innvirkning på temaene som her omhandles. Jeg har derfor valgt bare i liten grad å relatere fremstillingen til kommisjonens forslag.
2 Sammenkobling av skatterettslige og selskapsrettslige regler
Et fellestrekk ved mange av de problemstillingene som er omhandlet nedenfor, er at skattereglene henviser direkte til (blant annet) selskapsrettslige regler. Spesielle skatterettslige virkninger er gjort avhengig av at man går frem i henhold til reglene i aksjeloven. Dette gjelder vilkårene for å få godtgjørelse ved utbyttebeskatning (jf. skatteloven § 12-10 (3) annet punktum), og vilkårene for at en fisjon skal kunne anses som skattefri (jf. skatteloven § 11-4 (1)).
De selskapsrettslige reglene blir således direkte relevante for beskatningen. Systematisk har jeg derfor i denne artikkelen ikke holdt de selskapsrettslige og de skatterettslige problemstillingene atskilt, men drøfter disse to aspektene samlet.
At skattereglene er koblet sammen med de selskapsrettslige reglene kan ha dramatiske effekter. Dersom man skal ta reglene på ordet, vil selv den minste formfeil kunne føre til at en utbytteutdeling anses som ulovlig slik at det ikke gis godtgjørelse, eller at en ellers skattefri fisjon regnes som en skatteutløsende disposisjon. Man må derfor spørre om man egentlig skal ta disse reglene helt bokstavelig.
Godtgjørelsessystemet for utbytte ble innført ved skattereformen 1992. Så langt jeg kan se, er det ingenting i forarbeidene som tyder på at lovgiver hadde vurdert dette spørsmålet særlig inngående. Heller ikke i forbindelse med at reglene om skattefri fusjon og fisjon ble lovfestet senere på 1990-tallet, kan jeg se at det ble problematisert hvorvidt en bagatellmessig overtredelse av de selskapsrettlige reglene skulle medføre at skattefriheten gikk tapt.
Alminnelige rimelighetshensyn taler etter min mening for at man må operere med et visst slingringsmonn. Dette synes også å ha en viss støtte i andre rettskildefaktorer. Vedrørende utbytte tar Zimmer/BAHR, Bedrift, Selskap og Skatt (1998) på side 311 et forbehold for overtredelse av saksbehandlingsregler når dette har mindre betydning. Gjems-Onstad, Norsk Bedriftsskatterett (2001) gjør på side 493 en mer detaljert gjennomgang, og også han synes å konkludere med at ikke enhver overtredelse av saksbehandlingsreglene bør innebære at godtgjørelse ikke gis. Begge forfatterne viser til en dom av Trondenes herredsrett (inntatt i Utv. 1996 side 93) der en mindre feil ikke ble ansett å ha avgjørende betydning. I dommen heter det:
«Retten finner det bevist at selskapets beslutning om utdeling av utbyttet på kr 300.000,- er fattet av generalforsamlingen på grunnlag av styrets forslag til utdeling av overskuddet, jfr. aksjel. § 12-6. Det vises til styrets beretning for 1992 av 26. april 1993 samt generalforsamlingens vedtak av 10. mai 1993. Retten bemerker at det kan pekes på mindre avvik i generalforsamlingens beslutning i forhold til lovens vilkår, men at dette ikke tillegges avgjørende vekt.»
Jeg kjenner ikke til avgjørelser som gir uttrykk for at enhver saksbehandlingsfeil vil være avgjørende, eller juridisk teori som forfekter dette syn. Lignings-ABC 2002 kan ikke sees å ta noe forbehold for bagatellmessige feil, men det er vel knapt egnet til å overraske.
Det må derfor antas at bagatellmessige saksbehandlingsfeil ikke kan diskvalifisere til godtgjørelse. Konsekvensene av en slik regel kan bli så urimelige at den ikke kan godtas uten klarere rettskildemessig grunnlag enn det som foreligger.
Tilsvarende må også gjelde for tilsidesettelse av bagatellmessige saksbehandlingsregler i forbindelse med eksempelvis fusjon eller fisjon, jf. også Gjems-Onstad, Norsk Bedriftsskatterett (2001) side 1034-1036. Dette er nå også bekreftet i et brev av 9. april 2003 fra Finansdepartementet til Skattedirektoratet.
3 Nedsettelse av aksjekapitalen med utbetaling til aksjonærene
3.1 Innledning
Av aksjeloven § 12-1 (1) fremgår hvilke formål nedsettelsesbeløpet ved en nedsettelse av aksjekapitalen kan brukes til. En av mulighetene er utdeling til aksjeeierne (jf. § 12-1 (1) nr. 2, første alternativ). Det er dette alternativet som omhandles i den videre drøftelse.
3.2 Generelt om beskatning
3.2.1 To alternativer: Utbytte- eller realisasjonsbeskatning
En kapitalnedsettelse kan gjøres enten ved at aksjenes pålydende reduseres, eller ved at et visst antall aksjer innløses (jf. forutsetningsvis aksjeloven § 12-1 (2) annet punktum). Ut fra selskapsrettslige og organisatoriske hensyn er det noen ganger likegyldig hvilket alternativ man velger.
Men skattemessig kan forskjellen være stor. Utbetaling i forbindelse med nedskrivning av aksjenes pålydende følger reglene om utbyttebeskatning, mens innløsning av enkeltaksjer regnes som realisasjon, og følger således reglene om gevinstbeskatning.
3.2.2 Nedskrivning av aksjenes pålydende - utbyttebeskatning
Hvis man foretar en nedsettelse av aksjenes pålydende, skal utbetalingsbeløpet skattemessig anses som utbytte. Reglene i skatteloven §§ 10-10 til 10-13 kommer således til anvendelse. For norske aksjonærer blir utbyttet i realiteten skattefritt på grunn av godtgjørelsessystemet.
Tilbakebetaling av innskutt kapital regnes ikke som utbytte, og er således prinsipielt ikke skattepliktig som utbytte. Om hva som regnes som tilbakebetaling av innskutt kapital, se punkt 4.2 nedenfor.
3.2.3 Innløsning av enkeltaksjer - realisasjonsbeskatning
Ved innløsning av enkeltaksjer (også kalt partiell likvidasjon) kommer reglene om gevinstbeskatning i skatteloven §§ 10-30 til 10-37 til anvendelse. Reglene går som kjent i korthet ut på at skattepliktig gevinst eller fradragsberettiget tap settes til differansen mellom inngangsverdi (etter RISK-justeringer mv.) og utgangsverdi.
3.2.4 Valg av metode
Som nevnt vil det selskapsrettslig kunne være likegyldig om man foretar en nedsettelse av aksjenes pålydende eller en innløsning av enkeltaksjer. Det sier seg selv at dersom man ved realisasjonsbeskatning vil få en skattemessig gevinst, bør man som regel heller velge nedskrivning av aksjenes pålydende - mens hvis man ligger an til å få et skattemessig tap, bør man som regel velge innløsning av enkeltaksjer.
Dog skal det her skytes inn at mange er av den oppfatning at innløsning av enkeltaksjer bare anses som skattemessig realisasjon i den grad aksjonæren reelt sett oppgir sin eierposisjon. Dersom for eksempel alle aksjonærene i et selskap innløser 50% av sine aksjer - slik at den prosentvise eierfordelingen ikke endres - foreligger det neppe realisasjon. I slike tilfeller kan man således risikere ikke å få fradrag for skattemessig tap. I den grad det i slike tilfeller ikke anses å foreligge realisasjon, må beskatningen formentlig skje etter reglene om utbytte.
Et annet poeng i denne sammenheng er at realisasjonsbeskatning ikke er underlagt regler som kobler de skattemessige virkningene til aksjelovens regler - jf. punkt 2 ovenfor. Dersom man velger å foreta innløsning av enkeltaksjer, løper man med andre ord ikke like stor risiko dersom det skulle snike seg inn en formell feil.
Reglene i aksjeloven § 12-2 er praktisk viktige i forbindelse med nedsettelse av aksjekapitalen.
Bestemmelsens første ledd kommer til anvendelse når nedsettelsesbeløpet skal benyttes til dekning av tap som ikke kan dekkes på annen måte. Ved beregningen av selskapets tap kan det benyttes en mellombalanse som er fastsatt og revidert etter reglene i årsregnskapet. Jeg går for øvrig ikke nærmere inn på regelen i første ledd, da den ikke er relevant når nedsettelsesbeløpet skal utdeles til aksjonærene - hvilket er temaet for denne artikkelen.
Bestemmelsens andre ledd er det imidlertid nødvendig å knytte noen bemerkninger til.
3.3.1 De materielle utdelingsskranker i § 12-2 (2)
Etter aksjeloven § 12-2 (2) skal det etter kapitalnedsettelsen være full dekning for selskapets bundne egenkapital. Dette kan også uttrykkes slik at selskapets samlede egenkapital ikke kan være lavere enn den bundne egenkapital. Bestemmelsen henviser til aksjeloven § 8-1, der man - i forbindelse med reglene om utbytte - finner definisjonen på fri egenkapital.
I en uttalelse av 27.11.02 antar Justisdepartementets Lovavdeling at regelen i § 12-2 (2) bare får praktisk betydning dersom det skal utdeles et høyere beløp enn det beløp aksjekapitalen nedsettes med. I uttalelsen tas også en uttalelse fra Mads Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper (1998) side 378, til inntekt for dette syn.
Dersom dette er riktig, betyr det at bestemmelsen ikke er til hinder for at det foretas nedsettelse av aksjekapitalen med utdeling til aksjonærene til tross for at selskapet har negativ egenkapital - så sant utdelingen ikke overstiger det beløp aksjekapitalen nedsettes med.
Personlig setter jeg et lite spørsmålstegn ved om dette kan være den riktige lovforståelsen - ikke minst på bakgrunn av lovens ordlyd. Aarbakke mfl., Aksjeloven og allmennaksjeloven (1999) skriver på side 623 følgende om bestemmelsen:
«Dette betyr at selskapet etter utbetaling til aksjeeierne mv må ha i behold eiendeler hvis verdi etter balansen fratrukket gjeld minst er lik den nedsatte aksjekapital og selskapets bundne egnekapital for øvrig.»
Så vidt jeg kan forstå gir dette uttrykk for det motsatte standpunkt av det Lovavdelingen har inntatt; for det må jo følge av dette at nedsettelse av aksjekapitalen med utdeling til aksjonærene ikke kan skje dersom selskapet har negativ egenkapital.
Det må således anses som noe uklart om en nedsettelse av aksjekapitalen med utdeling til aksjonærene kan skje dersom selskapet har negativ egenkapital. Men etter mitt syn må det for skattemessige formål være forsvarlig å bygge på Justisdepartementets standpunkt. Hvis man har foretatt en slik nedsettelse med utdeling til aksjonærene, kan det derfor ikke være grunnlag for ligningsmyndighetene til å nekte godtgjørelse ut fra det argument at utdelingen var ulovlig.
Uansett er det lite tilfredsstillende med en slik uklarhet, og dette illustrerer problemet med å knytte skattemessige virkninger til de selskapsrettslige reglene - jf. punkt 2 ovenfor.
3.3.2 Kravet til regnskap for foregående regnskapsår
Aksjeloven § 12-2 (2) forutsetter også at man skal bygge på årsregnskapet for foregående regnskapsår.
Justisdepartementets lovavdeling har tolket dette kravet strengt. Lovavdelingen mener (jf. blant annet en uttalelse 08.04.02) at bestemmelsen innebærer at en beslutning om nedsettelse etter regnskapsårets utgang først kan treffes når regnskapet er godkjent. Mads Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper (1998) side 377, gir uttrykk for det samme.
Dette innebærer at selskapene i en periode på opptil flere måneder hvert år er avskåret fra å beslutte en kapitalnedsettelse med utbetaling. Dette er ikke særlig praktisk, og det er vanskelig å tenke seg at det har vært lovgivers intensjon.
Justisdepartementet synes da også å innse at denne løsningen ikke er helt heldig. Departementet har derfor i en ny proposisjon (Ot.prp. nr. 21, 2002-2003) blant annet fremmet forslag om at det skal være mulig å bygge på en mellombalanse. Dette kan gjøres fra årsskiftet og frem til det er fastsatt årsregnskap for det forrige regnskapsåret. Når årsregnskapet for forrige regnskapsår først er fastsatt, skal beregningen skje på grunnlag av årsregnskapet. Det foreslås at mellombalansen skal være utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskap, og at balansedagen ikke kan ligge lenger tilbake i tid enn seks måneder før dagen for generalforsamlingens beslutning.
Etter mitt syn er den løsning Justisdepartementet dermed velger for å bøte på noen av problemene, ikke tilfredsstillende.
For det første kan det for mange selskaper være uforholdsmessig tids- og kostnadskrevende å måtte utarbeide en mellombalanse. Jeg mener man burde åpnet for at det siste årsregnskapet kan anvendes inntil det neste årsregnskapet er vedtatt av den ordinære generalforsamling - forutsatt at dette skjer innen lovens frist, som er 30. juni. Dette ville medført en stor praktisk og økonomisk forenkling for mange selskaper. At man da kan bygge på årsregnskaper som er inntil 18 måneder gamle, mot dagens 12 måneder, synes det ikke å foreligge avgjørende innvendinger mot - særlig ettersom man uansett er underlagt regelen i § 12-2 (2) tredje punktum.
For det andre løser ikke departementets forslag en del tolkningsproblemer som kan oppstå i forbindelse med regelen om at en kapitalnedsettelse med utbetaling må bygge på årsregnskapet for foregående regnskapsår. Jeg tenker da på situasjonen for nystiftede og fusjonerte selskaper, som ikke har noe (sammenlignbart) årsregnskap for foregående regnskapsår. Skal disse være avskåret fra å beslutte kapitalnedsettelse i henholdsvis stiftelsesåret/fusjonsåret?
Skattedirektoratet har i en bindende forhåndsuttalelse (sak 73/02) lagt til grunn at aksjeloven § 12-2 ikke var til hinder for at en kapitalnedsettelse bygde på en stiftelsesbalanse. Uttalelsen bygger til dels på rimelighetsbetraktninger og sunn fornuft, og dette skal Skattedirektoratet ha honnør for. Selv om en slik bindende forhåndsuttalelse teoretisk sett burde ha ganske begrenset rettskildeverdi, er det vel lite sannsynlig at et ligningskontor vil bestride den oppfatning Skattedirektoratet har lagt til grunn. Det kan derfor på det nærmeste utelukkes at en kapitalnedsettelse som baseres på en åpningsbalanse anses ulovlig, og at det derfor nektes godtgjørelse.
Videre har Justisdepartementets lovavdeling i en uttalelse av 27.11.02 uttalt at reglene i aksjeloven § 12-2 (2) ikke kommer til anvendelse ved utdeling fra overkursfond til aksjonærene. I punkt 4.5 nedenfor trekker jeg den slutning at dette må innebære at det ikke er noe i veien for at utdeling fra overkursfond besluttes på bakgrunn av en stiftelsesbalanse eller fusjonsbalanse. Så lenge dette er tilfelle, kan det vanskelig sees å være noen grunn til at ikke også en nedsettelse av aksjekapitalen skal kunne bygge på en stiftelsesbalanse eller en fusjonsbalanse. I vurderingen må det legges vekt på at både en åpningsbalanse og en fusjonsbalanse skal bekreftes av registrert eller statsautorisert revisor.
Min personlige oppfatning er derfor at aksjeloven § 12-2 (2) ikke er til hinder for at en kapitalnedsettelse bygger på en stiftelsesbalanse eller en fusjonsbalanse. Men jeg understreker at dette ikke kan anses fullstendig avklart, og jeg synes det er rart at Justisdepartementet ikke har grepet fatt i dette i Ot.prp. nr. 21 (2002-2003) når de uansett er inne på en beslektet problemstilling.
4 Nedsettelse av overkursfond
4.1 Nedsettelse med direkte utbetaling til aksjonærene
Det følger av aksjeloven § 3-2 (2) nr. 4 at overkursfondet kan brukes til «andre formål». Det er selvsagt ikke tvil om at utdeling til aksjonærene er et slikt annet formål. Det er altså full adgang til å utdele selskapets overkursfond direkte til aksjonærene - så lenge man følger den anviste fremgangsmåte.
Med andre ord er det ikke nødvendig først å konvertere overkursfondet til aksjekapital og deretter gjennomføre en nedsettelse av aksjekapitalen med utbetaling til aksjonærene - slik det var vanlig å gjøre med reservefond etter aksjeloven 1976. Jeg har inntrykk av at man i praksis likevel til en viss grad benytter denne mer tungvinte og tidkrevende fremgangsmåten. Grunnen kan vel være at mange er usikre på reglene i aksjeloven 1997, og foretrekker å benytte den fremgangsmåten som er kjent.
4.2 Tilbakebetaling av innskutt kapital
4.2.1 Generelt
Overkurs ved aksjetegning skal henføres til selskapets overkursfond. Utdeling fra overkursfond til aksjonærene vil derfor i mange tilfeller være tilbakebetaling av innskutt kapital. Tilbakebetaling av innskutt kapital er ikke skattepliktig som utbytte, jf. skatteloven § 10-11 (2). Slike tilbakebetalingsbeløp stiller seg således prinsipielt annerledes enn utbytte, som teoretisk sett er skattepliktig selv om det ofte i praksis er skattefritt på grunn av reglene om godtgjørelse.
Ved nedsettelse av overkursfond med utbetaling til aksjonærene, må det derfor tas stilling til om utdelingsbeløpet gjelder innskutt kapital. I de tilfellene det ikke dreier seg om innskutt kapital, er utdeling skattemessig å anse som utbytte.
Dersom det innføres skatt på aksjeutbytte også for norske aksjonærer - slik det er foreslått av Skauge-utvalget - vil det bli enda viktigere å skille mellom skattefri tilbakebetaling av innskutt kapital, og skattepliktig utbytte.
4.2.2 Krav til kapitalens karakter
Ikke enhver utdeling av innskutt kapital tilfredsstiller vilkårene i skatteloven § 10-11 (2). Det følger av Høyesteretts dom inntatt i Rt. 1957 side 1239 (Utv. 1958 side 194) at det i tillegg må kreves at det gjelder innskudd på de samme aksjene som utbetalingen skjer på grunnlag av. I dommen uttaler Høyesterett følgende:
«Bestemmelsen om at aksjonæren er fritatt for beskatning ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, må da naturlig referere seg til den individuelle aksjonærs eller hans forgjengers aksjeinnskudd på de aksjer ligningen gjelder.»
Selv om dommen er relativt gammel, og skattereglene har gjennomgått betydelige endringer siden den ble avsagt, må den likevel antas å gi uttrykk for gjeldende rett. Gjems-Onstad, Norsk Bedriftsskatterett (2001) peker på side 474 på diverse praktiske vanskeligheter i forbindelse med praktiseringen av bestemmelsen.
4.2.3 Krav til samme aksjonær?
Nevnte høyesterettsdom kan imidlertid ikke tolkes slik at det er noe krav at utdelingen kommer samme fysiske/juridiske person til gode som i sin tid innbetalte overkursen. Også en aksjonær som har ervervet aksjer i selskapet - for eksempel ved kjøp, arv eller gave - kan nyte godt av skattefriheten ved tilbakebetaling av innskutt kapital.
4.2.4 Fusjon
Vanlige fusjoner vil ikke endre summen av innbetalt kapital i de fusjonerende selskapene. Ved en fusjon må innskutt kapital på aksjene i det overdragende selskapet overføres til de vederlagsaksjene som utstedes i forbindelse med fusjonen.
Dette stiller seg imidlertid annerledes ved innfusjonering av et heleid datterselskap, jf. aksjeloven § 13-23. Ved en slik mor/datter-fusjon faller innskutt egenkapital som skatteposisjon bort. Man kan altså ikke overføre innbetalt kapital på aksjene i det overdragende datterselskapet til aksjene i det overdragende morselskapet, slik også Gjems-Onstad, Norsk Bedriftsskatterett (2001) side 475-476, sier.
4.2.5 Fisjon
Ved en fisjon videreføres innskutt kapital på de aksjer som innløses i det overdragende selskapet på de aksjene som utstedes i et nystiftet eller eksisterende selskap (det overtagende selskap).
4.2.6 Nedsettelse av aksjekapitalen ved innløsning av selskapets egne aksjer
Finansdepartementet har vært av den oppfatning at dersom et aksjeselskap nedsetter aksjekapitalen ved innløsning av egne aksjer, skal en tilsvarende andel av innbetalt kapital anses bortfalt. Gjems-Onstad, Norsk Bedriftsskatterett (2001) side 476, er i lys av nyere høyesterettspraksis usikker på om dette standpunktet er riktig. Inntil dette eventuelt får en sikker avklaring, kan dette være et moment å tenke på før egne aksjer innløses - og spørsmålet kan bli desto viktigere dersom det innføres skatt på utbytte også for norske aksjonærer.
4.3 Formell fremgangsmåte
Det følger av aksjeloven § 3-2 (2) nr. 4 at dersom overkursfondet skal anvendes til utdeling til aksjonærene, må man gå frem etter reglene om nedsetting av aksjekapitalen. Reglene om dette er å finne i aksjelovens kapittel 12, og det innebærer i korte trekk at
styret må utarbeide forslag til vedtak, jf. aksjeloven § 12-3
beslutning må treffes av generalforsamlingen, jf. aksjeloven § 12-1
beslutningen må meldes til Foretaksregisteret, jf. aksjeloven § 12-4, hvoretter det også vil løpe en kreditorfrist på to måneder, jf. aksjeloven § 12-6
det må sendes melding om at nedsettelsen av overkursfondet trer i kraft, jf. aksjeloven § 12-6 nr 3.
Det er spesielt viktig ikke å glemme reglene i aksjeloven § 12-6 nr. 3 og 4. Det følger av disse at nedsettelsen først trer i kraft når melding om dette er registrert i Foretaksregisteret, og at utdeling til aksjeeierne ikke kan finne sted før dette.
Reglene i aksjeloven § 12-6 nr. 3 og 4 er skrevet med tanke på nedsettelse av aksjekapitalen. Aksjekapitalens størrelse er som kjent registrert i Foretaksregisteret, og det er derfor naturlig å ha regler som knytter virkningen til det tidspunkt nedsettelsen er registrert i Foretaksregisteret. Overkursfondets størrelse er derimot ikke registrert, og ved gjennomføringen gjøres det derfor ingen registrering som er synlig utad. Av denne grunn er det fort gjort å overse at det likevel er plikt til å sende melding om gjennomføringen, og at det ikke kan utdeles midler før denne er registrert.
4.4 Omfattes man av kravene til egenkapital?
Et vesentlig spørsmål er om aksjeloven § 3-4 (2) nr. 4 også medfører at man er omfattet av de materielle utdelingsbegrensninger som følger av aksjeloven § 12-2 (2), jf. også aksjeloven § 8-1.
Ordlyden gir ikke noe klart svar på dette, men formuleringen «går frem» trekker etter mitt syn i retning av at det bare er fremgangsmåten i aksjeloven kapittel 12 som omfattes av henvisningen - ikke de materielle vilkårene i aksjeloven § 12-2 (2).
Aarbakke m.fl., Aksjeloven og allmennaksjeloven (1999) antar ut fra formålet med bestemmelsen og sammenhengen i regelverket at man også er underlagt de materielle vilkår for kapitalnedsettelse - uten at dette er nærmere begrunnet.
I et brev av 27.11.02 til Skattedirektoratet har Justisdepartementets lovavdeling antatt at henvisningen ikke omfatter de materielle vilkårene i aksjeloven § 12-2 (2). I uttalelsen foretar Lovavdelingen en ganske grundig gjennomgang av det foreliggende rettskildematerialet. Det blir blant annet vist til uttalelser i forarbeidene som trekker i retning av dette resultat. Videre finner ikke Lovavdelingen at sammenhengen i regelverket nødvendigvis tilsier at man er underlagt de materielle vilkårene i aksjeloven § 12-2 (2). Det vises til at ved nedsettelse av aksjekapitalen, har skranken i aksjeloven § 12-2 (2) bare praktisk betydning dersom det skal utbetales et høyere beløp enn nedsettelsesbeløpet. Dette er ikke aktuelt ved utdeling fra overkursfondet, og departementet er - blant annet på grunn av uttalelser i forarbeidene - av den oppfatning at det ikke bør være strengere regler for nedsetting av overkursfondet enn for nedsettelse av aksjekapitalen.
Lovavdelingens uttalelse er både grundig og overbevisende. Selv om en slik uttalelse i seg selv har begrenset rettskildevekt, må det derfor antas at gjeldende rett er i samsvar med Lovavdelingens oppfatning. For skattemessige formål har da også Skattedirektoratet lagt Lovavdelingens syn til grunn i en bindende forhåndsuttalelse avgitt i desember 2002 (sak 74/02). For skattemessige formål synes man derfor å kunne bygge på dette.
I aksjeloven § 3-4 er det en generell bestemmelse om at aksjeselskaper skal ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av selskapets virksomhet. Denne bestemmelsen vil gjelde også i forbindelse med utdeling fra overkursfondet, hvilket også er lagt til grunn i ovennevnte uttalelse fra Lovavdelingen.
I prinsippet kan man altså tenke seg at en utdeling fra overkursfondet er ulovlig fordi den er i strid med aksjeloven § 3-4. Det skal nok likevel svært mye til før dette spørsmålet settes på spissen i praksis.
4.5 Omfattes man av kravet til balanse for foregående regnskapsår?
En annen side ved aksjeloven § 12-2 (2) er at den forutsetter at det utdelende selskap har en balanse fra foregående regnskapsår. Det blir derfor et spørsmål om dette kommer til anvendelse ved utdeling til aksjonærene fra overkursfond.
Lovavdelingens ovennevnte uttalelse konkluderer generelt med at «! § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd ikke kommer til anvendelse ved disponering av midler i overkursfond etter § 3-2 annet ledd nr. 4». Det kan heller ikke være noen grunn til at man skulle være fritatt fra de materielle utdelingsskrankene, men likevel underlagt reglene om at det må foreligge en balanse fra foregående regnskapsår. Hvis man først aksepterer Lovavdelingens syn på de materielle utdelingsskankene - slik jeg mener man må - må man derfor også akseptere at det ikke er noe krav om at det foreligger noen balanse fra foregående regnskapsår.
Denne problemstillingen kan synes vel subtil, men kan i praksis ha ganske stor betydning. Det innebærer blant annet at det er klart at utdelinger fra overkursfond kan foretas i et fusjons- eller stiftelsesår. Man slipper derfor den usikkerhet som ligger i dette i forbindelse med nedsettelse av aksjekapital, fisjon og utdeling av utbytte.
4.6 Enkelte spørsmål vedrørende utbyttebeskatning og godtgjørelse
4.6.1 Innledning
Dersom en utdeling til aksjonærene fra selskapets overkursfond ikke kan klassifiseres som tilbakebetaling av innskutt kapital - jf. skatteloven § 10-11 (2) annet punktum, og punkt 4.2 ovenfor - må det skattemessig anses som utbytte, med eventuell rett til godtgjørelse dersom utbyttet er lovlig utdelt.
4.6.2 Overtredelse av reglene om fremgangsmåten
Generelt om problemstillingen vises det til punkt 2 ovenfor. Her skal noen konkrete eksempler drøftes.
Hvis man fullstendig neglisjerer fremgangsmåten for utdeling fra overkursfondet til aksjonærer, er det liten tvil om at utdelingen er ulovlig, og at det derfor ikke skal gis godtgjørelse.
I forhold til punkt 4.3 ovenfor, er det en interessant problemstilling om man vil ha krav på godtgjørelse dersom man deler ut nedsettelsesbeløpet til aksjonærene før kreditorfristen er løpt ut, eller før gjennomføringen er registrert i Foretaksregisteret. Til tross for at problemstillingen burde være ganske praktisk, har jeg funnet få konkrete eksempler på at dette har kommet opp - hvilket muligens skyldes at det er vanskelig for ligningskontoret å avdekke slike forhold. Vurderingen av dette står derfor fullstendig for egen regning.
Min oppfatning er at dersom man foretar en utdeling før kreditorfristen har løpt ut, så er det en så grov feil at godtgjørelse ikke kan gis. Kreditorfristen har en reell funksjon som beskyttelse, ved at kreditorer kan reise innvendinger mot gjennomføringen. Har kreditorfristen derimot løpt ut uten at det har kommet innsigelser (hvilket det jo i praksis sjelden gjør), kan det etter min mening ikke diskvalifisere til godtgjørelse at man har forsømt å sende melding om gjennomføring til Foretaksregisteret.
4.6.3 Overtredelse av materielle regler
Ettersom aksjeloven § 12-2 (2), jf. aksjeloven § 8-1, ikke gjelder ved utdeling fra selskapets overkursfond, er ikke denne problemstillingen særlig praktisk. Teoretisk sett kan man imidlertid tenke seg at en utdeling har skjedd i strid med aksjeloven § 3-4, jf. punkt 4.4 ovenfor.
I praksis skal det nok likevel svært mye til at en slik sak kommer opp. Hvis et aksjeselskap lever videre i betydelig tid etter utdelingen, vil det ligningskontor som påberoper seg brudd på aksjeloven § 3-4 ha en ganske tung vei å gå. Men hvis selskapet kommer i betalingsproblemer kort tid etter en slik utdeling, kan saken stille seg annerledes. Og prinsipielt må det være slik at dersom det først kan konstateres at aksjeloven § 3-4 er overtrådt, skal det ikke gis godtgjørelse.
5 Utdelinger fra fri egenkapital
5.1 Krav om regnskap fra foregående regnskapsår
Justisdepartementets Lovavdeling har inntatt det standpunkt at beslutning om utdeling av utbytte etter regnskapsårets utgang først kan treffes når regnskapet er godkjent.
Når det gjelder den beslektede problemstilling vedrørende beslutning om kapitalnedsettelse og fisjon etter regnskapsårets utgang, har Justisdepartementet som nevnt i punkt 3.3.2 fremmet forslag om at det skal bli adgang til å bygge på en mellombalanse. Så vidt jeg vet har departementet ikke fremmet noe tilsvarende forslag om at utbytte skal kunne bygge på mellombalanse. Her vil man altså stå friere med hensyn til bundet egenkapital enn fri egenkapital, hvilket kan synes paradoksalt. Det ligger selvsagt en forskjell i at ved utbetaling av bundet egenkapital vil kreditorene bli varslet, men jeg kan vanskelig se hvorfor denne forskjellen skal være avgjørende.
5.2 Utbytteutdelinger basert på åpnings- eller fusjonsbalanse
Tilsvarende det som er drøftet vedrørende kapitalnedsettelser og fisjon, er det et spørsmål om en utbytteutdeling kan baseres på en åpningsbalanse i et nystiftet selskap, eller en fusjonsbalanse i et fusjonert selskap.
Her er vi inne på et område som jeg ikke tør ha noen sikker formening om. På den ene siden kan det hevdes at dersom det er adgang til å foreta kapitalnedsettelser og fisjoner, så må det også være adgang til å utdele utbytte. På den annen side: Også i denne relasjon må det erindres at både en kapitalnedsettelse og en fisjon medfører kreditorvarsel, hvilket stiller seg annerledes for utdeling av utbytte. Mot dette kan det igjen innvendes at aksjeloven ikke vanligvis er til hinder for utdeling av ekstraordinært utbytte - altså utdeling uten kreditorvarsel - dersom det er tilstrekkelig fri egenkapital. Da skulle det ikke være noen grunn til å gjøre unntak for utdeling basert på åpnings- eller fusjonsbalanse.
Konklusjonen er at jeg ikke er sikker på om det er adgang til å utdele utbytte basert på en åpnings- eller mellombalanse, men jeg synes de beste grunner taler for at det foreligger slik adgang.
Det skal her for øvrig nevnes at utdeling av utbytte basert på en åpningsbalanse ikke fremstår som særlig aktuelt, ettersom overkurs ved aksjetegning er bundet egenkapital.
