Kort om borettslagsmodellen og 85 %-kravet

Borettslagsmodellen er betegnelsen på en transaksjonsrekke som innebærer at en eiendom flyttes fra et aksjeselskap til et borettslag uten at denne overføringen utløser realisasjonsbeskatning. Modellen medfører også at borettslagsandeler kan selges skattefritt fra eier av borettslaget til boligkjøperne i den grad verdien av eiendommen på tidspunktet for gjennomføring av modellen samsvarer med prisen ved salg til boligkjøperne.

Borettslagsmodellen innebærer at aksjene i et eiendomsselskap selges til et borettslag som eies av samme selskap som eier eiendomsselskapet før aksjesalget. Dernest oppløses eiendomsselskapet ved utdeling til borettslaget i det som betegnes som en skattefri fusjon etter ulovfestet rett. At fusjonen mellom aksjeselskapet og borettslaget kan gjennomføres skattefritt, er bekreftet av skattemyndighetene i en årrekke, for eksempel i BFU 38/08 og BFU 17/13. Etter fusjonen konverteres morselskapets fordring mot borettslaget på kjøpesummen for aksjene til andelskapital i borettslaget, og dermed øker den skattemessige inngangsverdien på andelene tilsvarende virkelig verdi av eiendommen. Som følge av dette kan borettslagsandelene selges skattefritt, i den grad verdien av eiendommen på tidspunktet for gjennomføring av salget av aksjene i eiendomsselskapet til borettslaget samsvarer med prisen som oppnås ved salg av borettslagsandelene til boligkjøperne.

En sentral del av borettslagsmodellen er altså den skattefrie fusjonen av eiendomsselskapet opp i borettslaget. Forutsetningen for at fusjonen kan skje skattefritt, er at aksjeselskapet og borettslaget har “vesentlig sammenfall i ligningsmåte og materielle regler på selskaps- og eiernivå”, jf. bl.a. BFU 13/17, og at fusjonen ellers gjennomføres etter de samme prinsipper og på samme vilkår som om fusjonen skulle skjedd mellom to aksjeselskaper i samsvar med reglene som følger av kapittel 11 i skatteloven.

Med vilkåret “vesentlig sammenfall i ligningsmåte” menes at borettslaget og aksjeselskapet skattlegges som selskaper etter skatteloven (“sktl.”) § 2-2 bokstav e. Utgangspunktet er at et borettslag skattlegges som et selskap, med mindre vilkårene for deltakerbeskatning i sktl. § 7-3 er oppfylt. Ett av disse vilkårene er at “minst 85 prosent av leieinntektene og dekning av felleskostnader kommer fra andelshavere eller aksjonærer”. Med andelshaver eller aksjonær forstås “personlig andelshaver eller aksjonær”, jf. sktl. § 7-3(4). Det skilles altså mellom personlige og upersonlige andelshavere, og 85 %-kravet i § 7-3 annet ledd er kun oppfylt dersom minst 85 % av leieinntektene og felleskostnadene kommer fra personlige andelshavere. Dersom 15 % eller mer av leieinntektene eller felleskostnadene kommer fra upersonlige andelshavere, skal borettslaget lignes som et selskap etter sktl. § 2-2 bokstav e. Lovteksten angir ikke direkte hva som er målingstidspunktet, men dispensasjonshjemmelen i sktl. § 7-3(5) tilsier at 85 %-kravet skal vurderes basert på forholdene i inntektsåret (dvs. fusjonsåret) slik dispensasjonsadgangen er regulert i FSSD § 7-3-3 hvor det fremgår at dispensasjon kan gis “når kravet om 85 prosent unntaksvis ikke er oppfylt i enkelte inntektsår”.

Skatteklagenemndas forståelse av 85 %-kravet

I SKNS1-2025-12 kom Skatteklagenemnda i stor avdeling, under dissens 4-1, til at 85 %-kravet ikke var oppfylt selv om mer enn 15 % av andelene var eid, og dermed mer enn 15 % av felleskostnadene ble dekket, av upersonlig andelshaver i fusjonsåret. Begrunnelsen er angitt å være at 85 %-kravet må tolkes og anvendes med henblikk på hva som er den planlagte sammensetningen av andelshavere fremover, uavhengig av hvor stor andel som eies av personlige og upersonlige andelshavere i fusjonsåret. Altså at det avgjørende for om kravet er oppfylt ikke er de objektive forhold i inntektsåret, men subjektive forhold hos eier av borettslaget. I den aktuelle saken var det på det rene at planen var at 100 % av andelene skulle selges til personlige andelshavere (boligkjøpere), men at de siste 15 % først skulle selges etter utløpet av fusjonsåret. Skatteklagenemnda la da til grunn at minst 85 % av leieinntektene og felleskostnadene i borettslaget ble dekket av personlige andelshavere slik at borettslaget ikke skulle skattlegges som et selskap, og at eiendomsselskapet derfor ikke kunne fusjoneres skattefritt med borettslaget, selv om mindre enn 85 % av leieinntektene og felleskostnadene i borettslaget rent faktisk ble dekket av personlige andelshavere i fusjonsåret.

Skatteklagenemndas vedtak gjaldt klage over en bindende forhåndsuttalelse (BFU) fra Skattedirektoratet. Samme dag som BFU-en ble avgitt, ble det avgitt to andre BFU-er om samme tema, BFU 6/2024 og BFU 7/2024. I de to sistnevnte BFU-ene var spørsmålet det samme og saksforholdet parallelt med BFU-en som ble vurdert av Skatteklagenemnda. Den eneste relevante forskjellen var at BFU-en som ble vurdert av nemnda, gjaldt et tilfelle der borettslaget skulle oppføres som et nybygg, mens de to andre BFU-ene gjaldt eksisterende bygg som var utleid, og skulle endre eierform fra selveier til borettslag. I alle sakene var faktum at mindre enn 85 % av leieinntektene og felleskostnadene ble dekket av personlige andelshavere i fusjonsåret, og at 100 % av andelene i det kommende borettslaget skulle eies av personlige andelshavere etter utløpet av fusjonsåret. Likevel kom altså Skattedirektoratet til at 85 %-kravet skulle anses oppfylt i BFU 6/2024 og BFU 7/2024, men ikke i BFU-en som ble påklagd til Skatteklagenemnda. Dette ble selvfølgelig påpekt for nemnda, men flertallet kom altså til at 85 %-kravet skulle tolkes og anvendes forskjellig, avhengig av om det er snakk om nybygg eller eksisterende bygg med selveierleiligheter som omdannes til borettslag.

Det ble i saken for Skatteklagenemnda også påpekt at det i praksis var lagt til grunn at 85 %-kravet ikke er oppfylt dersom borettslaget kun har én eier i fusjonsåret. I slike tilfeller skattlegges derfor borettslaget som et selskap, uavhengig av eiers fremtidige planer om salg av borettslagsandeler til personlige andelshavere. Flertallet i nemnda la til grunn at dette er en unntaksregel, og derfor ikke et argument for å tolke 85 %-kravet slik at de faktiske eierforholdene i fusjonsåret generelt er avgjørende.

Tre forskjellige regler utledes av en og samme ordlyd

Skatteklagenemndas vedtak innebærer at det utledes tre ulike regler av én og samme ordlyd. Skattedirektoratet med tilslutning fra Skatteklagenemnda har nå gitt anvisning på at 85 %-kravet i sktl. § 7-3(3) skal forstås slik:

Dersom det kun er én andelshaver i fusjonsåret, vil ikke borettslaget skattlegges etter sktl. § 7-3(3), men etter sktl. § 2-2 bokstav e. Dette unntaket har vært regelen i en årrekke og har blitt bekreftet i praksis gjentatte ganger, og følger eksempelvis av BFU 38/2008 med henvisning til Lignings-ABC. Skattedirektoratet og Skatteklagenemnda bekrefter at denne regelen fortsatt gjelder. Der borettslaget og samtlige andeler i borettslaget eies av én andelseier, skattlegges borettslaget ikke etter sktl. § 7-3 uavhengig av eiers fremtidige planer om salg av borettslagsandeler til personlige andelshavere. Fusjonen i borettslagsmodellen kan da gjennomføres som en skattefri fusjon etter ulovfestet rett.

Dersom borettslaget skal oppføres som nybygg, og planen er at alle andelene skal overdras til personlige andelshavere, så skattlegges borettslaget etter sktl. § 7-3 selv om ikke minst 85 % av leieinntektene og felleskostnadene dekkes av personlige andelshavere det aktuelle inntektsåret. Fusjonen i borettslagsmodellen kan da ikke gjennomføres som en skattefri fusjon etter ulovfestet rett.

Dersom borettslaget skal etableres basert på et eksisterende bygg med leiligheter som helt eller delvis leies ut, så skattlegges ikke borettslaget etter sktl. § 7-3 dersom mindre enn 85 % av leieinntektene og felleskostnadene dekkes av personlige andelshavere i fusjonsåret, selv om eiers planer skulle være å overdra andeler slik at minst 85 % av leieinntektene og felleskostnadene dekkes av personlige andelshavere etter fusjonsåret. Fusjonen i borettslagsmodellen kan da gjennomføres som en skattefri fusjon etter ulovfestet rett.

Gir Skatteklagenemndas vedtak anvisning på en riktig og god regel?

Det er svært vanskelig å forene Skatteklagenemndas lovforståelse med lovens ordlyd. Det er ingen holdepunkter i ordlyden for at 85 %-kravet skal forstås ulikt, avhengig av om det kun er én eller flere andelshavere, og/eller om borettslagets eiendom er et bygg under oppføring eller eksisterende bygg som leies ut. Lovens ordlyd gir kun anvisning på én regel, og en naturlig språklig forståelse tilsier at borettslaget skattlegges etter sktl. § 7-3 dersom minst 85 % av leieinntektene og dekning av felleskostnader kommer fra personlige andelshavere det aktuelle inntektsåret. Det betyr at dersom dette ikke er tilfellet i fusjonsåret, så skattlegges borettslaget som et selskap på en slik måte at fusjonen i borettslagsmodellen da kan gjennomføres som en skattefri fusjon etter ulovfestet rett. Dette er lagt til grunn i en rekke bindende forhåndsuttalelser. Skatteklagenemndas vedtak gir nå anvisning på en annen lovforståelse, og det skaper usikkerhet mht. hva som er riktig lovforståelse. Vi vet hva Skattedirektoratet nå mener, og at det er noe annet enn det Skatteetaten har lagt til grunn i en rekke bindende forhåndsuttalelser tidligere, men hva som er riktig lovforståelse, fremstår som uklart, og det er i tilfellet noe som må avklares i domstolene.

Legges lovforståelsen Skattedirektoratet og Skatteklagenemnda gir anvisning på til grunn, så er spørsmålet om dette er en god regel. Den åpenbare innvendingen til dette er at lovens ordlyd på ingen måte klargjør at loven skal forstås slik direktoratet og nemnda har lagt til grunn. Hensynet til forutsigbarhet tilsier derfor klart nok at regelen ikke er god. Det neste er hvilket formål det skal tjene at regelen skal forstås slik direktoratet og nemnda mener. Hvorfor skal man skille på situasjonen der borettslaget kun har én og ikke flere eiere, og/eller borettslagets eiendom er et bygg under oppføring og ikke et eksisterende bygg som leies ut? Hvorfor er det mer naturlig at borettslaget skal skattlegges som et selskap når det kun har én eier og ikke to, der den ene eier tilnærmet alle andelene, og hvorfor skal det i det ene tilfellet og ikke det andre bero på hva som er planen mht. salg av andeler fremover? Det er vanskelig å få tak i rasjonale for at lovbestemmelsen skal forstås forskjellig på den måte direktoratet og nemnda tar til orde for.

Etter vårt syn er dette ingen god regel. Den er uforutsigbar, fremstår som arbitrær og vil kunne medføre usaklig forskjellsbehandling. Det er dessuten vanskelig å praktisere og kontrollere en regel som beror på skattyters motivasjon, da denne ofte vil vurderes i etterkant, og da kan ha forandret seg og dermed ikke reflekterer den opprinnelige planen som direktoratet og nemnda oppstiller som avgjørende. Det er således ikke en regel som tilfredsstiller de krav og hensyn som kjennetegner en god regel. Man kan derfor bare håpe at noen ombestemmer seg eller overstyrer den lovforståelse det nå er gitt anvisning på, slik at man får en bedre regel.

Uavhengig av dette vil borettslagsmodellen leve videre inntil videre, dog med en snubletråd ved nybygg som det er viktig at man navigerer på en riktig måte.