Tilfeller av grenseoverskridende fusjoner
Artikkelen omhandler ulike former for situasjonsbestemte grenseoverskridende fusjoner, hvor vi ser nærmere på kravet til skattemessig kontinuitet i de ulike situasjonene.
Vi omtaler også noen av de problemstillingene som kan oppstå ved hel eller delvis overføring av eiendeler til overtakende selskaps hjemstat. Artikkelen følger opp Del I av artikkelen, Skattefri etablering av filial. Artiklene tar utgangspunkt i masteroppgave i regnskap og revisjon skrevet av Susann Thorvaldsen.
Kontinuitetsprinsippet er viktig i forhold til vern av norsk skatteproveny og er en direkte systemkonsekvens av at det ikke gjennomføres noen realisasjonsbeskatning.* Høringsnotat av 18. januar 2010 s. 29 punkt 7. Krav til kontinuitet avhenger av hvilken situasjon vi står overfor og hvilken posisjon selskapene har. Vi kan i all hovedsak skille mellom tre situasjoner: fusjon med overdragende norsk selskap, fusjon med overtakende norsk selskap samt fusjon mellom utelukkende utenlandske selskaper.
Som et generelt utgangspunkt vil forholdet til kontinuitet være knyttet til overdragende selskap, idet overføringen skjer fra dette selskapet til det overtakende selskapet. I overtakende selskap skjer det i prinsippet bare en kapitalforhøyelse. Ved grenseoverskridende fusjoner kommer man likevel i en posisjon der man må forholde seg til flere lands skatteregimer. Det skaper også utfordringer at regelverket for gjennomføring av fusjonsprosedyren må forutsettes å være forskjellig fra land til land, også innenfor EØS.
Selskapsrettslig medfører fusjonen at alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres til det overtakende selskapets hjemstat, mens det overdragende selskap oppløses og vil dermed ikke lenger være et eget rettssubjekt. Det er imidlertid ikke gitt at virksomheten faktisk og fysisk flyttes. Resultatet blir i så fall at virksomheten videreføres helt eller delvis i en filial.
Et krav om filialisering i tråd med fusjonsskattedirektivet løser ikke etterfølgende overføring mellom filial og hovedkontor. EU-kommisjonen har i en uttalelse* COM(2006)825 final. Kommisjonens meddelelse av 19. desember 2006. gitt uttrykk for at det forutsettes at statene har skatteregler som regulerer beskatningen ved urealiserte gevinster. Etter norsk skatterett reguleres dette av skatteloven § 9–14.
Nedenfor vil vi belyse enkelte situasjoner og noen av de skattemessige konsekvensene dette kan utløse. Det forutsettes at formelle krav i aksjelovgivningen og de øvrige materielle krav knyttet til skattefritaket i skatteloven § 11–11, er oppfylt.
Fusjon med norsk overdragende selskap
Skatteloven § 11–11 første ledd, bokstav a, regulerer grenseoverskridende fusjoner der det norske selskapet er det overdragende selskapet. I en slik situasjon utløses krav til skattemessig kontinuitet etter skatteloven § 11–7 for det norske selskapet. Det vil si krav til skattemessig kontinuitet på eiendeler som er innenfor norsk beskatningsområde før fusjonen, og som forblir innenfor norsk beskatningsområde etter fusjonen. Det utenlandske selskapet berøres i utgangspunktet ikke av norske skatteregler, med mindre det utenlandske selskapet allerede har en filial i Norge.
På selskapsnivå vil det si at skatteposisjoner knyttet til norsk overdragende selskap og skatteposisjoner knyttet til en eventuell filial av utenlandsk overtakende selskap skal videreføres med kontinuitet, forutsatt at de forblir innenfor norsk beskatningsområde etter fusjon. Eiendeler som tas ut av norsk beskatningsområde i forbindelse med fusjonen, utløser realisasjonsbeskatning. Skatteposisjoner for norske aksjonærer i det norske overdragende selskapet følger reglene i skatteloven § 11–7 fjerde ledd.
Som nevnt i Del I av artikkelen må eiendeler, rettigheter og forpliktelser knyttet til det norske selskapet videreføres i en filial for å oppnå en fullt ut skattefri grenseoverskridende fusjon. Gjenværende virksomhet i den norske filialen vil dermed fortsatt kunne være skattepliktig til Norge.
Ved grenseoverskridende fusjon hvor eiendeler, rettigheter og forpliktelser helt eller delvis mister tilknytning til norsk beskatningsområde, kommer reglene om exitbeskatning i skatteloven § 9–14 og § 14–27 til anvendelse, jf. skatteloven § 11–11 tredje ledd. Skattemessig kontinuitet blir brutt idet eiendeler, rettigheter eller forpliktelser blir tatt ut av norsk beskatningsområde. Slikt uttak regnes som skattepliktig realisasjon.
Det går likevel et viktig skille mellom skattefri fusjon og uttak fra norsk beskatningsområde. Etter norsk internrett anses den grenseoverskridende fusjonen og et eventuelt uttak fra norsk beskatningsområde som to separate transaksjoner. Gitt at vilkårene for skattefritak for øvrig er oppfylt etter skatteloven § 11–11, kan selve den grenseoverskridende fusjonen gjennomføres skattefritt, selv om det foretas helt eller delvis uttak av eiendeler, rettigheter eller forpliktelser ut fra norsk beskatningsområde. Uttak fra norsk beskatningsområde har dermed ingen påvirkning på fusjonens rettsvirkning eller gyldighet.
Territorialprinsippet
Exitbeskatning forutsetter at en eiendel tas ut av norsk beskatningsområde, og regelen bygger på territorialprinsippet. Uten en slik hjemmel ville det medført at eiendeler ble tatt ut av norsk beskatningsområde og senere realisert, uten gevinstbeskatning på norsk territorium.* Ot.prp. nr. 1 (2008–2009) punkt 1. Skattefritak i tilknytning til grenseoverskridende fusjon er mer presist definert som en utsettelse av beskatning til det finner sted en etterfølgende begivenhet som gir grunnlag for realisasjonsbeskatning.* Høringsnotat av 18. januar 2010 s. 29 punkt 7. Exitbeskatningen er dermed et hinder for reell skattefri fusjon over landegrensene. Uttaksregelen i skatteloven § 9–14 medfører beskatning av urealiserte gevinster og rammer grenseoverskridende tilfeller.
I 2012 ble skatteloven § 9–14 endret, blant annet med bakgrunn i avgjørelsen i National Grid Indus-saken.* C-371/10 og Prop. 112 L (2011–2012) punkt 2.2.4 og 2.2.5. Endringene kom også som et resultat av lovfesting av skattefrie grenseoverskridende omorganiseringer.
Skatt på uttakstidspunktet er endelig
Endringene i 2012 medførte at skatten som beregnes på uttakstidspunktet, er endelig.* Unntak i Forskrift 19.11.1999 nr. 1158 (FSFIN) §§ 9–14–1 og 9–14–2. Det ble imidlertid åpnet for at selskap hjemmehørende innenfor EØS-området har adgang til å kreve utsettelse for innbetaling av skatten, nettopp på grunn av begrensning av restriksjon på etableringsfrihet. Ved en eventuell utsettelse er det et krav at det stilles betryggende sikkerhet samt at det beregnes renter. Her differensieres det likevel mellom ulike typer eiendeler. Ved utførsel av omsetningsgjenstander og immaterielle eiendeler oppstår det en umiddelbar skatteplikt uavhengig av hvor selskapet er hjemmehørende.
Ved helt eller delvis uttak fra norsk beskatningsområde vil det kunne oppstå problemstillinger relatert til skatteposisjoner som overføres ved fusjonen, særlig i forhold til å avgjøre hva som er overført. Et eksempel på dette er fordeling av goodwill knyttet til eiendeler, der noen eiendeler forblir i Norge og andre overføres til utlandet. Spørsmålet er hvordan man skal fordele goodwill, og hvor stor andel som kan allokeres til de resterende eiendelene innenfor norsk beskatningsområde. I hovedsak vil uttak følge reglene om exitbeskatning, men også regler om skattemessig likvidasjon etter skatteloven § 14–48 kan få betydning.
Virksomheten opphører helt
Når virksomheten i Norge opphører helt, anses dette som skattemessig likvidasjon av virksomheten. En slik skattemessig likvidasjon vil utløse inntekts- og fradragsføring for samtlige skatteposisjoner i opphørsåret. Det gjelder likevel et unntak når virksomheten flyttes til en annen EØS-stat. Regler om videreføring av skatteposisjoner kan dermed gi overtakende selskap skattemessig tilknytning til Norge uten at det her utøves virksomhet. Det kan tenkes at overtakende selskap velger å la et underskudd fra overdragende selskap bli videreført som skatteposisjon etter reglene i skatteloven § 14–48 fjerde ledd.
Utfordringer i etterkant av fusjon
Det kan også oppstå utfordringer etter fusjonen. Dersom filialen i Norge regnes som fast driftssted etter skatteavtalen, vil allokering av inntekter og kostnader mellom hovedkontor og filial kunne bli sentralt. Prising av varer og tjenester (internprising) mellom filial og hovedkontor kan settes ut i fra mindre restriktive kriterier enn ved transaksjoner eksempelvis mellom konsernselskap (nærstående), hvor armlengdeprinsippet vil gjøre seg gjeldende.
Filialens funksjon i etterkant av fusjonen vil også være avgjørende i forhold til mange av de vurderingene som ligger i hvorvidt goodwill, patenter, rettigheter og andre immaterielle eiendeler er i behold innenfor norsk beskatningsområde på sikt. Immaterielle eiendeler utløser en rekke problemstillinger i tilknytning til uttaks- og internprisingsregler. Eksempelvis kan grensedragningen for når en merkevare anses for utflyttet, være komplisert. Ved en gradvis endring av filialens funksjon, kan overføringen av immaterielle eiendeler til det utenlandske foretaket skje over tid. Det endelige uttaket blir dermed vanskelig å tidfeste. Dette er en sentral problemstilling i relasjon til skatteloven § 9–14, ettersom uttak av immaterielle eiendeler ikke er omfattet av utsettelsesadgangen for innbetaling av utlignet og forfalt skatt.
Fusjonsskattedirektiv har ikke et tilsvarende skille mellom immaterielle driftsmidler og omsetningsgjenstander. Det antas heller ikke å være kjent fra uttaks- og utflyttingsregler i andre land.* Gjems-Onstad, Norsk bedriftsskatterett. s. 831. Det fremgår av forarbeidene* Prop. 112 L (2011–2012) punkt 2.2.5. at Finansdepartementet likevel ikke fant grunnlag for å endre ordningen om umiddelbar skattlegging av immaterielle eiendeler og omsetningsgjenstander, til tross for at ordningen ifølge Finansdepartementet trolig er i strid med EØS-avtalen.* COM(2006) 825 final fra EU-kommisjonen, og ESAs skriv 10. mars 2010 og ESAs grunngitte skriv 2. mars 2011).
Fusjon med norsk overtakende selskap
Vilkåret for skattefritak hvor norsk selskap er overtakende selskap følger av skatteloven § 11–11 (6).
Også her må kravet om kontinuitet knyttes til skatteposisjoner innenfor norsk beskatningsområde før fusjon. Dette relaterer seg til aksjer i utenlandsk overdragende selskap og eiendeler i utenlandsk selskaps eventuelle filial i Norge.* Utv. 2011 s.1216 FIN, punkt 3.2. Det stilles i tillegg et krav om at overdragende selskaps hjemstat har regler om skattemessig kontinuitet, samt at disse reglene følges.* Skatteloven § 11–11 sjette ledd andre punktum.
Finansdepartementet har presisert* Utv. 2011 s.1216 FIN, punkt 3.2. at det ikke er valgadgang med hensyn til gjennomføring av kontinuitetsvilkår, verken på selskaps- eller aksjonærnivå. Dette gjelder også overfor overdragende selskaps hjemstat. De begrunner dette med at kravet til kontinuitet sikrer at transaksjonen gjennomføres som en reell fusjon. Det blir derfor særlig viktig å sette seg inn i de skattereglene som gjelder i den annen stat i en slik situasjon, for å sikre skattemessig kontinuitet i alle ledd.
Effekten på det norske overtakende selskapet er i realiteten en kapitalutvidelse. Situasjonen vil derfor i utgangspunktet ikke utløse andre selskapsrettslige endringer for det norske selskapet.* Høringsnotat av 18. januar 2010 s. 75 punkt 16.5.1 A. Skattemessig vil det ikke være behov for å knytte ytterligere vilkår til skattefritaket for det norske selskapet, enn de som allerede følger av interne fusjoner.
Når fusjonen er gjennomført, vil filialen i utgangspunktet bli skattepliktig til Norge etter globalinntektsprinsippet. Skatteavtalen med den andre staten regulerer eventuelt hvor filialen er skattemessig hjemmehørende.
Hvis hele eller deler av virksomheten flyttes til Norge, vil vi få en innførsel av eiendeler til norsk beskatningsområde. Ved innførsel av driftsmidler skal fastsettelsen av skattemessig verdi følge reglene i skatteloven §§ 14–60 flg. På det tidspunktet en eiendel får tilknytning til norsk beskatningsområde, skal det fastsettes en inngangsverdi, jf. skatteloven § 14–61 og § 14–60 femte ledd bokstav a. Inngangsverdien danner grunnlaget for avskrivninger når driftsmidlet er innenfor norsk beskatningsområde.
Underskudd og andre skatteposisjoner pådratt i en annen EU/EØS-stat vil kunne bli avskåret av lojalitetsbestemmelsen i skatteloven § 14–90, gitt at utnyttelse av skatteposisjonen er det overveiende motiv for fusjonen.
Fusjon mellom utenlandsk overdragende og overtakende selskap
Skattefritaket i skatteloven § 11–11 femte ledd omfatter to situasjoner, (i) fusjon mellom to eller flere utenlandske selskaper der ett av selskapene har filial i Norge og(ii)fusjon mellom to eller flere utenlandske selskaper der minst ett av de utenlandske selskapene har aksjonærer bosatt i Norge. Bestemmelsen oppstiller ikke krav til hvor de fusjonerende selskapene er hjemmehørende, men vil ikke medføre skattefrihet dersom et eller flere av selskapene er hjemmehørende i lavskatteland, med mindre det/de er reelt etablert og driver reell virksomhet i EØS, jf. skatteloven § 11–11 syvende ledd.
I forhold til krav om skattemessig kontinuitet vises det her til skatteloven § 11–7, samt at transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet i den staten hvor det overdragende selskapet er hjemmehørende. Reglene stiller dermed krav om at overdragende selskaps hjemland må ha regler som regulerer skattemessig kontinuitet både på aksjonær- og selskapsnivå ved fusjon, samt at disse reglene faktisk følges ved fusjonen.* Utv. 2011 s. 1216 FIN punkt 3.4. Det overdragende selskapet må kunne godtgjøre at vilkårene for skattefritak er oppfylt, med hensyn til rett og plikt til å overføre skatteposisjoner med kontinuitet. Kravet til det utenlandske selskapets hjemstat kan ut ifra et norsk ståsted bli en utfordring å forholde seg til. Dette er nærmere omtalt i Del I av artikkelen.
Avsluttende bemerkninger
Hensikten med reglene om grenseoverskridende fusjoner er å forenkle selskapsintegrasjoner over landegrensene samt gjøre regelverket mer forutsigbart og oppfylle forpliktelsene i henhold til EØS-avtalen. Tidligere kunne fusjon over landegrensene medført at filialen ble ansett ført ut av norsk beskatningsområde, for så å bli ført tilbake, og på den måten utløst realisasjon etter exitskattereglene. Dette illustrerer viktigheten av at regelverket gir forutsigbarhet.
Grenseoverskridende fusjoner kan medføre at konsernet oppnår en sterkere integrasjon av virksomhetene og enhetene. Dette kan blant annet gi markedsmessige og økonomiske fordeler, forenkle beslutningsprosesser (eksempelvis færre styrer å forholde seg til) og innebære en enklere struktur i forbindelse med kapitalinnhenting.
Regelverket rundt grenseoverskridende fusjoner må likevel anses å være komplisert og uoversiktlig. Det er videre svært krevende å gjennomføre omfattende grenseoverskridende fusjoner, ettersom man må forholde seg til flere staters lovgivning. Det krever et nettverk av skatterådgivere, advokater og revisorer i de landene som er involvert, og prosessen er utvilsomt ofte ressurskrevende og kostbar. Etter vår oppfatning kan dette virke hemmende for etableringsfriheten, og krever da særlig forutsigbarhet i forhold til skattefriheten.
