Om avtalen

Saken gjaldt en avtale om «Total Return Swap» (TRS) med aksjer i X som underliggende objekt. Om denne typen avtaler heter det i en definisjon publisert av Europakommisjonen (Commission Delegated Regulation (EU) No 231/2013 of 19 December 2012):

«A total return swap is an agreement in which one party (total return payer) transfers the total economic performance of a reference obligation to the other party (total return receiver). Total economic performance includes income from interest and fees, gains or losses from market movements, and credit losses. The exposure of the AIF is the market value of the equivalent reference assets which have a bearing on the economic performance of the swap.»

Aksjene i X var notert på utenlandsk børs. Avtalen var inngått mellom en bank (utsteder, heretter «Bank») og et selskap (innehaver, heretter Selskapet), som følge av at det ikke var ønskelig for Selskapet å erverve aksjer i X direkte. Avtalen innebar at Selskapet skulle stilles økonomisk som om Selskapet var eier av de aktuelle aksjene. Banken ervervet aksjer i X. Avtalen inneholdt imidlertid ikke noe direkte krav om at Banken måtte erverve aksjene, og Selskapet hadde heller ikke på noe tidspunkt rett eller plikt til å overta underliggende aksjer.

Selskapets forpliktelser i avtaleperioden besto av en månedlig betaling av premie, beregnet til en rentesats knyttet til LIBOR av et beregningsgrunnlag som i utgangspunktet representerte anskaffelsesverdien av aksjene i X ved avtaleinngåelsen. Beregningsgrunnlaget skulle månedlig opp- eller nedjusteres etter kursen på X-aksjene på avtalte verdsettelsesdatoer. Premien skulle betales etterskuddsvis på fastsatte oppgjørsdager. Selskapet var i tillegg forpliktet til månedlig å betale Banken for kursfall på aksjene, fastsatt på nevnte verdsettelsesdatoer.

Motsvarende skulle Banken månedlig betale til Selskapet ved kursstigning. Banken skulle i tillegg betale Selskapet for et beløp tilsvarende 85 % av utbytte gitt på X-aksjene. Det var dermed tatt hensyn til 15 % kildeskatt i X’ hjemland.

Avtalen ga adgang til nettoavregning («netting»), slik at bare én av partene faktisk overførte betaling til den andre ved et månedlig oppgjør.

Avtalen løp i utgangspunktet i tolv måneder, og ble inngått i 2006. Avtalen ble i 2007 overdratt fra Selskapet til et datterselskap iht. avtale mellom disse selskapene og Banken. Selskapet påberopte seg skattefritak ved «konsernforskriften», jf. FSFIN § 11–21. Avtalen ble av Selskapet verdsatt til kroner null ved overdragelsen. Datterselskapet overtok ved utløp av avtaleperioden deler av aksjene, og inngikk en forlengelse av avtalen for resterende aksjer.

Anførsel fra skattyter

Selskapet viste til at realisasjon krever overgang av eiendomsrett og hevdet at skattemessig realisasjon først ville finne sted ved utløpet av avtaleperioden, eller ved overdragelse. Selskapet så det slik at partene hadde et løpende mellomværende som først ville gjøres opp endelig ved utløpet av avtaleperioden. De terminvise oppgjørene skulle i henhold til dette bare utgjøre en reduksjon av selskapenes kredittrisiko. Selskapet hevdet også at det var en underliggende forutsetning at Banken skulle kjøpe aksjene, at de på den måten skulle holdes utenfor markedet, og at Selskapet skulle stilles som om det betalte rente i et låneforhold. Det ble hevdet at selv om det i avtalen var angitt alternativer for sluttoppgjør, var de eneste reelle alternativene at Seskapet kjøpte X-aksjene, eller at de ble solgt i markedet.