Den økonomiske substansen avviker fra dennes form

Artikkelen er ment som en kommentar til Jim Krüger Olsens artikkel i Revisjon & Regnskap nr. 7 2012, som i stor grad avgrenser mot selvstendig behandling av unntaket om økonomisk substans og fokuserer på unntaket om kommersiell rasjonalitet. Formålet med denne kommentaren er derfor å drøfte rekkevidden og anvendelsesområdet for å belyse at unntaket om økonomisk substans kan tenkes anvendt på andre forhold enn tynn kapitalisering.

Hovedregelen etter retningslinjene er at internprising skal skje på bakgrunn av den faktisk foretatte transaksjon og således at skattyters struktur står seg ved internprisingen (slik skattyter har strukturert transaksjonen, også kalt as is-prinsippet). Det kan imidlertid i visse tilfeller være grunn til ikke å anerkjenne skattyters struktur og endre denne slik at for eksempel form og underliggende realitet samsvarer i større grad.* OECD 2010, 1.65. Strukturelle justeringer, i motsetning til verdijusteringer, har vært et kontroversielt tema internasjonalt. Retningslinjene selv advarer mot å restrukturere berettigede forretningsstrategier og det er derfor viktig at unntakene tolkes i lys av sin kilde; OECDs Mønsteravtale artikkel 9 (1). Unntakene er ikke kumulative etter retningslinjenes ordlyd; det er tilstrekkelig at den kontrollerte transaksjonen anses for å falle inn under ett av dem for at strukturelle endringer kan gjennomføres.

Det åpnes for to relativt snevre unntak fra as is-prinsippet i retningslinjene punkt 1.65. Det første unntaket baserer seg på forhold tilknyttet transaksjonens økonomiske substans:

«The first circumstance arises where the economic substance of a transaction differs from its form. In such a case the tax administration may disregard the parties’ characterisation of the transaction and re-characterise it in accordance with its substance.»

Artikkelen vil fokusere på de problemstillinger som reiser seg ved anvendelse av unntaket og utdype unntakets innhold og rekkevidde.

Tolkningsversjoner av «mangel på økonomisk substans»

Det første spørsmålet som reiser seg, er hva som menes med mangel på økonomisk substans. Retningslinjene selv definerer ikke økonomisk substans og begrepet kan tolkes på mange ulike måter. Andreas Bullen skriver i sin doktorgradsavhandling at det kan utledes tre ulike tolkningsversjoner av «mangel på økonomisk substans» som brukt i retningslinjene. Disse tolkningsversjonene er omgåelsesversjonen, faktisk substansversjonen og armlengdeversjonen.^{* Bullen (2010) s. 348.}

Armlengdeversjonen er ifølge Bullen den versjonen som er relevant ved anvendelsen av unntaket,* Bullen (2010) s. 355. fordi det harmonerer med armlengdeprinsippet oppstilt i OECDs Mønsteravtale artikkel 9 (1). Økonomisk substans mangler etter armlengdeversjonen når de nærståendes transaksjon har en form som avviker fra det som uavhengige foretak ville ha valgt. Synspunktet kan også begrunnes i retningslinjene som konsekvent knytter armlengdevurderingen til anvendelsen av unntaket:

«Article 9 would thus allow an adjustment of conditions to reflect those which the parties would have attained had the transaction been structured in accordance with the economic and commercial reality of parties transacting at arm’s length.»* OECD 2010, 1.66.

Rekkevidde og årsakssammenheng

Retningslinjene utdyper ikke rekkevidden av unntaket selv, men gir anvisning på bruken gjennom et eksempel på et tilfelle av tynn kapitalisering. Det er derfor nødvendig å analysere rekkevidden på bakgrunn av hva retningslinjene faktisk sier og supplere dette med øvrig materiale fra OECD.

Det første spørsmålet som reiser seg, er i hvilke tilfeller den økonomiske substansen avviker fra dennes form. Økonomisk substans i denne sammenheng forutsetter et interessefellesskap; interessefellesskapet som sådan forårsaker ubalansen mellom form og økonomisk substans.* Bullen (2010) s. 361.

Bullen skriver at vurderingen blir underlagt en test bestående av to trinn: den første øvelsen går ut på å kartlegge hvorvidt transaksjonen har en økonomisk substans som avviker fra dennes form. Deretter må det undersøkes hvorvidt dette er forårsaket av interessefellesskapet og problemstillingen blir da om uavhengige foretak kunne benyttet samme form under tilsvarende omstendigheter. Dersom konklusjonen på den siste vurderingen er nei, vil det foreligge et brudd på armlengdeprinsippet og vilkårene for å benytte unntaket være oppfylt. Eksempler på en avtaleform og struktur som uavhengige parter ikke ville ha valgt, kan være en risiko allokert til en part som ikke har mulighet til å kontrollere den gitte risiko, og det kan presumeres at dette er en form som bryter med armlengdeprinsippet.

I de tilfeller hvor det kan påvises at uavhengige parter faktisk benytter seg av samme form, vil det i prinsippet foreligge økonomisk substans etter unntakets ordlyd.

Det andre spørsmålet som reiser seg, er hva retningslinjene legger i begrepet «avvik». Det kan være uklart hvorvidt ethvert avvik anses som kvalifiserende eller om avviket blir gjenstand for en vesentlighetsvurdering. Ordlyden indikerer at det kan foreligge noe økonomisk substans; det er intet krav om at det ikke er noen økonomisk substans.* Bullen (2010) s. 362. Bullen tolker ordlyden slik at det er et tilstrekkelig avvik dersom transaksjonen har en annen effekt på den økonomiske situasjonen enn formen tilsier, for eksempel i et tilfelle der en risiko er lagt til en part som åpenbart ikke har evne til å bære den, men må støttes av den andre parten dersom risikoen materialiserer seg.* Bullen (2010) s. 362.