Bakgrunn

Eiendom AS er særskilt tilrettelagt med det formål å muliggjøre felles investeringer i fast eiendom. Selskapet og datterselskapene vil investere direkte og indirekte i eiendom.

Pr. i dag har investorer kommitert seg for en investering på NOK 50 mill. Ytterligere kommiteringer vil kunne skje frem til ca. 1. desember 2009, dog skal det maksimalt innhentes totalt NOK 200 mill. som skal investeres i eiendom.

Eiendom AS vil være hovedmannen i Eiendom IS, som er skattetransparent. Investorene vil være stille deltagere i Eiendom IS, samt eie proratarisk andel av aksjene i Eiendom AS. Eiendom AS vil eie 1 % av Eiendom IS.

Det som ønskes avklart, er om Holding AS kan yte konsernbidrag til Eiendom AS, og om konsernbidraget derved vil inngå i den inntekten som fordeles på de stille deltagerne i Eiendom IS.

Indre selskap

Indre selskap som selskapsform er regulert av selskapsloven av 21. juni 1985 nr. 83 («sel.»), og er definert i sel. § 1-2. Selskapsformen forutsetter at det utøves økonomisk virksomhet for deltagernes felles regning og risiko, og at minst en av deltagerne har ubegrenset, personlig ansvar for selskapets samlede forpliktelser, se sel. § 1-2.

Eiendom AS vil her være hovedmann og den av deltagerne som har ubegrenset ansvar for selskapets forpliktelser. Det er mulig å avtale at øvrige deltagere - som her vil være såkalte «stille deltagere» - har et begrenset personlig ansvar, noe som er avtalt i selskapsavtalen for Eiendom IS.

Det mest karakteristiske trekket ved et indre selskap, er at selskapet ikke opptrer som sådant overfor tredjemann, se sel. § 1-2, første ledd bokstav c. Et indre selskap er ikke et rettssubjekt. Dette innebærer blant annet at Eiendom IS ikke registreres i Foretaksregisteret, at det ikke kan være part i avtaler med tredjemenn og at det ikke kan opptre som eier eller oppnå rettsvern som eier av for eksempel aksjer eller eiendom. Selskapsformen forutsetter således at virksomheten kan drives gjennom en av deltagerne, og i denne deltagerens navn. Denne deltageren omtales normalt som hovedmann i det indre selskapet. At deltagerne i Eiendom IS, med unntak av hovedmannen, omtales som «stille deltagere», innebærer at deltakelsen ikke fremstår utad, se sel. § 1-2, første ledd bokstav d, at de stille deltagerne har et begrenset ansvar, og at de stille deltagerne heller ikke kan forplikte Eiendom IS på noen måte.

Eiendom AS er eier av eiendelene (herunder aksjene i Holding AS), og forenklet sett kan kapitalinnskuddene fra Eiendom IS anses som egenkapital i Eiendom AS. Eiendom AS vil herunder være innført som eier av aksjene i Holding AS i aksjeeierboken, og vil så vel privatrettslig, formuesrettslig og selskapsrettslig ha rett og legitimasjon til å råde over disse aksjene. Herunder kan Eiendom AS selge aksjene i Holding AS, utøve fulle aksjonærrettigheter i Holding AS’ selskapsorganer, og Eiendom AS’ kreditorer kan ta beslag i aksjene i Holding AS.

Ansvaret til de stille deltagerne vil være begrenset til andelen av kommitert kapital som er besluttet innkalt, uavhengig av om dette er forfalt eller ikke. De stille deltagernes kreditorer vil ikke ha beslagsrett i aksjene i Holding AS og deltagerne i Eiendom IS vil verken ha rett eller legitimasjon til å råde over disse aksjene.

Deltakelse i Eiendom IS innebærer således i realiteten en samarbeidsavtale om å dele det overskuddet/underskuddet, som virksomheten utøvd gjennom Eiendom AS resulterer i, etter en på forhånd fastsatt brøk. I dette tilfellet vil 99 % av resultatet i Eiendom AS fordeles på de stille deltagerne i Eiendom IS, mens den resterende 1 % vil beholdes av Eiendom AS, og eventuelt utdeles som tilbakebetaling av kapital eller utdeling av utbytte fra Eiendom AS til investorene.

Konsernbidrag fra Holding AS til Eiendom AS

I henhold til sktl. § 10-2 kan aksjeselskap og allmennaksjeselskap fradragsføre konsernbidrag innenfor skattepliktig alminnelig inntekt, dersom konsernbidraget er lovlig i forhold til aksjeloven og allmennaksjelovens regler. Etter sktl. § 10-4 må giver og mottaker være norske selskaper, og tilhøre samme konsern i henhold til aksjeloven («asl.») og allmennaksjelovens («asal.») § 1-3. Videre må morselskapet eie mer enn 9/10 av aksjene i datterselskapet og ha en tilsvarende del av stemmene jf. reglene om tvangsinnløsning av minoritetsaksjonær i asl. § 4- 26 og asal. § 4-25. Vilkårene knytter seg således til eie og stemmerett, uavhengig av f.eks. retten til overskudd. En aksjonær som kun innehar aksjer uten utbytterett, vil således kunne motta konsernbidrag så lenge eier- og stemmeandelen er tilstrekkelig.

Aksjelovens eierbegrep tar utgangspunkt i aksjeeierboken/VPS-registeret og herunder hvem som kan utøve aksjonærrettighetene. I et indre selskap vil dette være hovedmannen, dvs. Eiendom AS. Om det er en minoritetsaksjonær i Holding AS, ville Eiendom AS etter sikker rett kunne kreve vedkommende tvangsinnløst i henhold til asl. § 4-26 i kraft av sin reelle og formelle eierposisjon.

I henhold til skattelovens ordlyd, som viser direkte til aksjeretten hva angår eierbegrepet, er således vilkårene for at Holding AS skal kunne yte konsernbidrag til Eiendom AS oppfylt, ifølge innsender.

Også på andre områder inneholder skatteretten direkte henvisning til aksjerettslige vilkår, f.eks. fisjonsreglene. Om slike bindinger fastslår Høyesterett i dom av 1. april 2008 (Rt. 2008 s. 438) i avsnitt (53) følgende:

«Etter dette er mitt syn at det aksjerettslige fisjonsbegrep er avgjørende for om transaksjonen er unntatt fra umiddelbar beskatning, og at det etter aksjelovens § 14-2, første ledd ikke er et vilkår for fisjon at det overføres verdier i tillegg til en fusjonsfordring. Jeg tilføyer at hvis lovgiver finner at den ulovfestede skatterettslige gjennomskjæringsregel ikke er tilstrekkelig til å unngå de uheldige skattemessige virkninger en slik lovtolkning måtte innebære, kan det vurderes å endre det aksjerettslige fisjonsbegrep eller løsne båndene mellom dette og vilkårene for skattefrihet.»

Etter innsenders syn er dette en parallell problemstilling.

Etter innsenders oppfatning må således Holding AS kunne yte konsernbidrag til Eiendom AS innenfor rammen av Holding AS’ alminnelige inntekt uavhengig av hvorledes inntekten fordeles mellom hovedmannen og de stille deltagerne etter selskapsavtalen. Innsender kan ikke se at det skulle innebære en annen løsning fordi konsernbidraget skattemessig vil bli tilordnet deltagerne i ISet gjennom ligningen av strukturen, idet ISet er skattetransparent. Innsender kan heller ikke se at tilordningen av konsernbidraget til IS-deltagerne skulle få noen særskilte skattemessige effekter, men må behandles som enhver annen tilordning av nettoinntekter fra et IS, innvunnet via hovedmannens virksomhet, dvs. slik at overføringen ikke har skattemessige effekter.

Fordi muligheten til å overflytte inntekter fra Holding AS til Eiendom AS/IS har avgjørende betydning i denne strukturen pga. investorenes skattesituasjon, ber innsender imidlertid om å få dette avklart.