Forskuddsbetaling av aksjeinnskudd og ansvar etter aksjeloven § 2-19
Den strenge objektive ansvarsregelen i aksjeloven § 2-19 har fanget opp en «ny» ansvarssituasjon - kan et forskuddsbetalt aksjeinnskudd ansvarsfritt bekreftes av revisor som et kontantinnskudd? Dette spørsmål har nylig vært reist i en konkret ansvarssak.
Aksjeloven § 2-19 har følgende ordlyd:
«Ansvar for melding om innbetalt aksjekapital
1Styrets medlemmer og revisor er solidarisk ansvarlig for det som måtte mangle av den aksjekapital som i meldingen til Foretaksregisteret er oppgitt og bekreftet innbetalt eller gjort opp på annen måte. Dette gjelder selv om det ikke er voldt skade.
2Ansvar etter første ledd gjelder ikke mangler som skriver seg fra verdsettingen av innskudd i andre eiendeler enn penger.»
Bestemmelsen pålegger styrets medlemmer og revisor et objektivt ansvar for det som måtte mangle av den aksjekapitalen som er registrert i Foretaksregisteret. Bestemmelsen gjelder både manglende kontantinnskudd, manglende tingsinnskudd og mangelfull gjeldskonvertering.
Aksjeloven av 1997 trådte i kraft 1. januar 1999 og har således vært gjeldende i vel ti år. Overgangen fra uaktsomhetsansvar til objektivt ansvar for manglende aksjekapital var begrunnet i behovet for en sterkere og mer effektiv beskyttelse av selskapskreditorenes interesser, dvs. for å øke sikkerheten for at den kapitalen som aksjonærene skal innbetale faktisk også er til stede i selskapet.* Se nærmere Hirsch/Bergh i RR nr 72001 - Revisors ansvar ved kontant- og tingsinnskudd etter aksjelovene på s 61.
Den objektive ansvarsregelen i aksjeloven § 2-19 reiser en del tolkningsspørsmål om den nærmere rekkevidden av bestemmelsen, bl.a. om begrepet «aksjekapital» også omfatter overkurs, noe som kan ha stor praktisk betydning i en gitt ansvarssituasjon der overkursbeløpet kan være langt høyere enn den formelle aksjekapitalen. Dette tolkningsspørsmålet har ikke vært forelagt domstolene og løsningen er usikker.* Se nærmere Hirsch i RR nr. 52006, s. 37 flg. og Moljord i RR nr.62006 s. 43 flg. - Har revisor objektivt ansvar for overkurs?
I de vel ti årene aksjeloven § 2-19 har vært i kraft har det oppstått flere ansvarssituasjoner der domstolene har holdt revisor ansvarlig på objektivt grunnlag for manglende innbetalt aksjekapital.
Domstolene har i flere saker gjort revisor ansvarlig for mangelfullt tingsinnskudd etter § 2-19. Dette gjelder ikke verdsettelse av tingsinnskudd, som reguleres av uaktsomhetsregelen i revisorloven § 8-1, men om tingsinnskuddet eksisterer på selskapets hånd.* Eksempel på uaktsomhetsansvar for feilaktig verdsettelse av tingsinnskudd finnes i Oslo tingretts dom av 15. juli 2005, der revisor ble idømt et erstatningsansvar på kr 656 mill. I en dom fra Oslo tingrett av 16. november 2004 ble et revisjonsfirma holdt ansvarlig etter § 2-19 for et manglende tingsinnskudd - en fast eiendom ble ikke overført til selskapet med rettsvern og ble «tatt» av en utleggspanthaver før man rakk å gjennomføre overdragelsen til selskapet. I 2007 kom Høyesterett enstemmig til at en revisor var ansvarlig etter § 2-19 for et formløst og ubekreftet tingsinnskudd (Rt. 2007 s. 220). Selv om selskapet ble tilført reelle verdier, fritok ikke dette revisor for ansvar fordi aksjelovens bestemmelser om tingsinnskudd ikke var fulgt.* Se nærmere Hirsch i RR nr. 42007 s. 33-34.
Høyesterettsdommen fra 2007 viser at aksjeloven § 2-19 må tolkes strengt i den forstand at aksjelovens bestemmelser om tingsinnskudd må følges til punkt og prikke for at ansvar skal unngås. Den samme strenge målestokk må etter alt å dømme også legges til grunn ved kontant innbetaling av aksjekapital og ved motregning. Dette innebærer at aksjelovens bestemmelser om aksjekapital i kontanter og ved motregning også må følges til punkt og prikke dersom ansvar skal unngås.
En situasjon som antagelig ikke er helt upraktisk, er når aksjonærer forskuddsbetaler aksjekapital i forbindelse med en forestående emisjon, dvs. forut for selve generalforsamlingsvedtaket. Går selskapet deretter konkurs, vil spørsmålet om ansvar for styret og revisor etter aksjeloven § 2-19 fordi aksjekapitalen mangler, stå høyt på bostyrerens dagsorden.
Om forskuddsbetaling av aksjekapital
I en sak som nylig dukket opp i et konkursbo, ble ansvar for styrets medlemmer og revisor aktualisert i forbindelse med en emisjon der deler av kapitalbeløpet var blitt forskuddsbetalt, dvs. før det formelle generalforsamlingsvedtaket om kapitalforhøyelse ble fattet.
Saksforholdet var i korthet følgende:
En ekstraordinær generalforsamling i A Norge AS besluttet 19. desember 2007 å forhøye aksjekapitalen ved gjeldskonvertering på kr 4,42 mill. og kontantinnbetaling på kr 5 mill. Aksjene ble tegnet i protokollen.
B Finans AS tegnet seg for totalt ca. kr 6 mill. hvorav kr 1,75 mill. ved gjeldskonvertering og kr 4,3 mill. ved kontant innbetaling. Av kontantbeløpet ble kr 2 mill. innbetalt 22. november 2007 og kr 1,3 mill. innbetalt 10. desember 2007. Begge beløp ble altså betalt før vedtaket om kapitalforhøyelse ble truffet og aksjene tegnet. Det var ikke avtalt noen begrensninger i selskapets bruk av aksjekapitalforskuddet og en betydelig del av de kr 3,3 mill. var benyttet forut for generalforsamlingsvedtaket.
A Norge AS gikk konkurs 15. oktober 2008. Bostyreren i konkursboet gjorde ansvar gjeldende mot aksjetegneren, styrets medlemmer og revisor.
Konkursboet viste til at oppgjør av kravet på kontantinnskudd på andre måter enn fastsatt i tegningsgrunnlaget ikke frigjør innskyteren. Da B Finans AS hadde gjort opp kr 3,3 mill. av sitt innskudd ved motregning av beløp som ble innbetalt før generalforsamlingen, var konsekvensen etter konkursboets syn at et tilsvarende kontantbeløp måtte innbetales til boet. Det gjøres oppmerksom på at det i saken ikke forelå noe formelt generalforsamlingsvedtak om motregning i henhold til aksjeloven § 10-2. Konkursboet viste til at styrets medlemmer og revisor måtte være ansvarlige for at beløpet ble innbetalt i henhold til aksjeloven § 2-19.
Bostyreren satte en frist for innbetaling av det manglende aksjekapitalbeløpet på kr 3,3 mill., da boet i motsatt fall ville reise søksmål til inndrivelse av kravet. Etter å ha vurdert saken nærmere, kom revisor (og revisors forsikringsselskap) til at det forelå ansvar og besluttet å innbetale til boet beløpet på kr 3,3 mill. som solidarskyldner. Samtidig har revisor reist regresskrav mot de øvrige ansvarlige.
Det kan synes svært urimelig at aksjekapitalforskuddet på kr 3,3 mill., som ble innbetalt kort tid før generalforsamlingsvedtaket, skal innbetales én gang til pga. formelle feil. Slik § 2-19 er tolket i rettspraksis, må aksjelovens bestemmelser om de ulike former for aksjekapitalutvidelse følges til punkt og prikke. Den nærmere begrunnelsen for kravet må derfor ta utgangspunkt i den strenge tolkningen Høyesterett har lagt til grunn bl.a. i Rt. 2007 s. 220.
Forskuddsbetaling av aksjeinnskudd i kontanter forut for generalforsamlingsvedtak om kapitalutvidelse er ikke noen kjent variant som er omtalt i aksjeloven. En slik forskuddsbetaling kan likevel forekomme i en del tilfeller rett i forkant av en emisjon. Dette skyldes at det ofte haster med å få inn penger, og at det tar litt tid å få formalia på plass. Av hensyn til selskapet er aksjonærer ofte imøtekommende og innbetaler emisjonsbeløpet før alt er formelt på plass. Det naturlige utgangspunktet for vurderingen av ansvarsspørsmålet i slike tilfeller, er at det må foreligge et formelt gyldig generalforsamlingsvedtak som nærmere angir vilkårene for aksjetegning og betalingsfristen som er vedtatt.
For kapitalforhøyelser kan vises til aksjelovens kap. 10, som forutsetter at det må foreligge et generalforsamlingsvedtak
(§ 10-1) der aksjetegningen skjer (§ 10-7) og at det deretter foretas en innbetaling i kontanter av aksjekapitalen. Forfallstidspunktet for aksjekapitalbeløpet fastsettes i generalforsamlingsvedtaket, men kan ikke være senere enn det tidspunkt kapitalforhøyelsen meldes til Foretaksregisteret
(§ 10-12 tredje ledd). Disse bestemmelser forutsetter således at det ikke kan foretas noen forskuddsbetaling av aksjeinnskudd som ved et etterfølgende generalforsamlingsvedtak om kapitalforhøyelse virker befriende for aksjetegneren.
Et ytterligere argument for dette standpunktet er bestemmelsen i aksjeloven
§ 10-13. Aksjeloven § 10-13 første ledd bestemmer at aksjeinnskudd i penger skal innbetales på en særskilt konto i en kredittinstitusjon og at kontoen ikke kan disponeres før kapitalforhøyelsen er registrert.
§ 10-13 annet ledd åpner for at bestemmelsen i første ledd kan fravikes ved generalforsamlingsvedtak om at aksjeinnskudd skal betales direkte til selskapet og at innskuddene kan disponeres av selskapet før kapitalforhøyelsen er registrert.
Det fremgår av disse bestemmelsene at normalordningen er at aksjeinnskudd i kontanter skal settes inn på særskilt bankkonto som ikke kan disponeres før kapitalforhøyelsen er registrert. Selv om bestemmelsen i første ledd fravikes, gir § 10-13 annet ledd ingen hjemmel for at et forskuddsbetalt aksjeinnskudd kan benyttes før det foreligger et formelt generalforsamlingsvedtak om kapitalforhøyelse.
Konsekvensen av dette må bli at en forskuddsbetaling av aksjeinnskudd forut for generalforsamlingsvedtak om kapitalforhøyelse ikke kan anses som et formelt gyldig aksjeinnskudd, men må i stedet betraktes som et lån eller kredittytelse til selskapet (uansett om det er betegnet som forskudd på aksjeinnskudd).
Har en aksjonær ytet sitt selskap et forskudd på aksjeinnskudd, uten noen begrensninger mht. selskapets disponering av disse midler før selve generalforsamlingsvedtaket, må dette følgelig anses som et lån og ikke som et aksjeinnskudd.
Det følger videre av aksjeloven § 10-2 første ledd at en aksjeinnskuddsforpliktelse skal kunne gjøres opp ved motregning, dvs. ved konvertering av fordring til aksjekapital.
I den konkrete saken kunne dette vært gjort ved en enkel protokollasjon i generalforsamlingsprotokollen, der det burde ha fremgått at forskuddet på kr 3,3 mill. motregnes mot innskuddsforpliktelsen. Dette ble ikke gjort i den aktuelle saken. Dermed forelå det ikke noe gyldig generalforsamlingsvedtak om motregning i henhold til aksjeloven § 10-2. Det fremgår uttrykkelig av aksjeloven § 10-2 femte ledd at en formløs motregning ikke kan tillegges noen rettslig betydning:
«En avtale eller bestemmelse som ikke er tatt inn i eller angitt i generalforsamlingens beslutning slik det kreves i denne paragrafen, kan ikke gjøres gjeldende mot selskapet.»
Den sørgelige enden på denne historien ble da at de kr 3,3 mill. som aksjetegneren hadde forskuddsbetalt som aksjekapital like forut for generalforsamlingen, ikke kunne anses som et gyldig aksjeinnskudd etter aksjeloven. Ikke var det et aksjeinnskudd i kontanter og ikke var det aksjeinnskudd ved motregning. Dermed manglet det kr 3,3 mill. av aksjekapitalen og revisor (revisors forsikringsselskap) fikk da «regningen» for den manglende aksjekapitalen.
Dersom vi tenker oss at det forskuddsbetalte aksjeinnskuddet på kr 3,3 mill. hadde vært knyttet til en betingelse om at innskuddet skulle innbetales til selskapet på en særskilt konto og ikke kunne disponeres før kapitalforhøyelsen var blitt registrert i Foretaksregistret, ville det neppe oppstått noe bekreftelsesansvar etter aksjeloven § 2-19 om aksjeinnskuddet hadde vært omtalt som et kontantinnskudd. I så fall hadde aksjetegneren ikke ytet noe lån eller kreditt til selskapet, idet beløpet på selskapets konto ville vært «sperret» inntil kapitalforhøyelsen var blitt registrert i Foretaksregisteret. Det ville i så fall etter ordlyden i § 2-19 ikke manglet noe av den aksjekapital som i meldingen til Foretaksregisteret hadde vært oppgitt og bekreftet av styrets medlemmer og revisor. Forutsetningen er da at revisor på bekreftelsestidspunktet får opplyst av banken at hele emisjonsbeløpet befinner seg på den «sperrede» kontoen.
Oppsummering og anbefaling
Saken som er gjennomgått foran, illustrerer at det i forbindelse med aksjekapitalbekreftelser stadig dukker opp nye ansvarssituasjoner som oppfanges av den strenge ansvarsregelen i aksjeloven § 2-19. Saken er dessuten en god illustrasjon på at aksjeloven § 2-19 representerer et «minefelt» for revisorene.
Som nevnt foran er forskuddsbetaling av aksjeinnskudd ikke helt uproblematisk ved emisjoner. For å unngå å komme i ansvar i slike situasjoner kan styret og revisor velge mellom følgende alternativer for å unngå et ansvar etter aksjeloven § 2-19;
1Sørge for at emisjonsbeløp innbetales etter generalforsamlingsvedtaket om kapitalforhøyelse.
2Hvis emisjonsbeløpet likevel forskuddsinnbetales, bør det sørges for at emisjonsbeløpet innsettes på særskilt bankkonto og «sperres» inntil kapitalforhøyelsen er registrert i Foretaksregisteret.
3Dersom det forskuddsbetalte emisjonsbeløpet benyttes forut for generalforsamlingsvedtak om kapitalforhøyelse, må styret og revisor sørge for at det foretas en formelt gyldig motregning i generalforsamlingsprotokollen i henhold til aksjeloven § 10-2 femte ledd punkt 1.* Revisor må i så fall kontrollere at gjelden som skal motregnes, er reell på tidspunktet for generalforsamlingens beslutning og at det foreligger en klar og betingelsesløs avtale om motregning av gjelden, SA 3802 punkt 82, Revisors Håndbok 2009 s. 379.
Dersom kontant innbetaling av emisjonsbeløpet skjer etter generalforsamlingsvedtaket, skulle styret og revisor være på den sikre siden i forhold til § 2-19 når innskuddene bekreftes i meldingen til Foretaksregisteret. Forutsetningen er at det innhentes bekreftelse på at innbetalingen virkelig har funnet sted. Ved aksjeinnskudd i penger er som foran nevnt normalordningen i henhold til aksjeloven § 10-13 første ledd at innskuddet innbetales til en særskilt bankkonto og ikke kan disponeres før kapitalforhøyelsen er registrert i Foretaksregisteret. Dette kan fravikes ved unntaksregelen i annet ledd forutsatt at generalforsamlingen samtidig med emisjonsvedtaket beslutter at aksjeinnskuddene skal innbetales direkte til selskapet og kunne disponeres før kapitalforhøyelsen er registrert.* At beslutning i henhold til aksjeloven § 10-13 annet ledd må skje samtidig med generalforsamlingens emisjonsvedtak, er lagt til grunn av Justisdepartementets Lovavdeling i en uttalelse av 12. november 2001.
Hvis slik tilleggsvedtak om å fravike normalordningen ikke er fattet av generalforsamlingen og aksjeinnskuddene likevel behandles i strid med aksjeloven § 10-13 første ledd, har det vært hevdet at dette ikke kan være til hinder for at revisor kan avgi erklæring om at aksjeinnskuddet(ene) er mottatt. Dette er også den alminnelige oppfatning blant revisorer.* Dette synes også å være lagt til grunn av Justisdepartementets Lovavdeling i den forannevnte uttalelse av 12. november 2001, der aksjeloven § 10-13 annet ledd er omtalt som «formalreglene». Det er således lagt til grunn at en slik revisorbekreftelse i strid med aksjeloven § 10-13 ikke kan pådra revisor ansvar etter aksjeloven § 2-19. Argumentet har videre vært at selskapskreditorene ikke lider noe tap ved registrering av kapitalforhøyelsen.* Samme rettsoppfatning er lagt til grunn i Borgarting lagmannsretts dom av 29. januar 2009 (LB2008-101960). Lagmannsretten kom på annet grunnlag til at et styremedlem likevel var ansvarlig overfor Finance Credit AS’ konkursbo etter aksjeloven § 2-19 for en manglende aksjekapital på kr 4,5 mill.
Vi kan tenke oss et tilfelle der revisor har bekreftet innbetaling av et kontant aksjeinnskudd til selskapet i strid med bestemmelsene i aksjeloven § 10-13 annet ledd og at pengene etter innbetalingen, men før registrering i Foretaksregisteret, «forsvinner» pga. misligheter. Kan det da tenkes at en ivrig konkursbostyrer vil hevde at aksjekapitalen mangler? Et krav mot revisor i henhold til aksjeloven § 2-19 vil her neppe føre frem. For de revisorer som ønsker å unngå enhver form for § 2-19-problematikk anbefales at også bestemmelsene i aksjeloven § 10-13 følges til punkt og prikke. Det burde være svært enkelt for revisor å påse at generalforsamlingen uttrykkelig har fraveket aksjeloven § 10-13 første ledd.
