Avgiftsrettlig stilling for verdipapirforetaks tilknyttede agenter
I BFU 10/08, avgitt 30. januar 2008, fant Skattedirektoratet at de tilknyttede agenter fremstår mer som underleverandører til verdipapirforetakene enn som selvstendige mellommenn, meglere.
Samlet sett ble det imidlertid lagt til grunn at agentenes tjenester fremstår som særskilte, spesifikke og vesentlige for et verdipapirforetaks omsetning av finansielle instrumenter eller meglingstjenester. Disse agentenes tjenester er således i seg selv å anse som finansielle tjenester, omfattet av unntaket.
Etter ny verdipapirhandellov 29. juni 2007 nr. 75, som trådte i kraft 1. november 2007, er det åpnet for at verdipapirforetak benytter tilknyttede agenter. Et selskap reiste spørsmål om de tilknyttede agenters tjenester etter loven vil omfattes av unntaket for omsetning av finansielle tjenester med omsetning av finansielle instrumenter og lignende og meglertjenester ved slik omsetning, jf. mval. §5 b første ledd nr. 4 bokstav e.
Innsenders fremstilling av faktum og jus
På vegne av et selskap under stiftelse (Selskapet) anmodes det om bindende forhåndsuttalelse om selskapets planlagte agentforhold til et verdipapirforetak (Verdipapirforetaket) vil være omfattet av unntaket i merverdiavgiftsloven §5 b første ledd 4 for omsetning og formidling av finansielle tjenester.
Bakgrunn for forespørselen
Ny verdipapirhandellov, lov av 29. juni 2007 nr. 75, trådte i kraft 1. november 2007. Loven åpner nå for at et verdipapirforetak kan benytte tilknyttede agenter for å markedsføre sine tjenester, skaffe oppdrag, motta og formidle ordre, plassere finansielle instrumenter og gi råd om de finansielle instrumenter og investeringstjenester som verdipapirforetaket tilbyr, jf. verdipapirhandelloven §10-16 første ledd. Det er en forutsetning at verdipapirforetaket selv har tillatelse til å yte slike tjenester.
Verdipapirforetaket har konsesjon til å yte investeringstjenester etter verdipapirhandelloven. Det er inngått en intensjonsavtale mellom Selskapet og Verdipapirforetaket om at Selskapet skal opptre som tilknyttet agent ved derivattransaksjoner i samsvar med de ovennevnte reglene i verdipapirhandelloven.
Selskapet ønsker avklart hvorvidt de tjenester det skal yte etter den planlagte agentavtalen vil omfattes av unntaket i merverdiavgiftsloven §5 b første ledd nr. 4 for omsetning og formidling av finansielle tjenester.
Verdipapirhandellovens regler for tilknyttede agenter
Tilknyttet agent er definert i verdipapirhandelloven §2-4 tredje ledd som følger:
«(3) Med tilknyttet agent menes fysisk eller juridisk person som på kun ett verdipapirforetaks ansvar og regning, markedsfører investeringstjenester og tilknyttede tjenester, skaffer oppdrag, mottar og formidler ordre i finansielle instrumenter, plasserer finansielle instrumenter eller gir råd om slike finansielle instrumenter eller tjenester, jf. 10-16.»
En tilknyttet agent opptrer på vegne av verdipapirforetaket, som er ansvarlig for all virksomhet agenten utfører på vegne av det, jf. verdipapirhandelloven §10-16 annet ledd første punktum. Tilknytningsformen er utdypet i forarbeidene. Innsender viser her til og siterer fra Ot.prp. nr. 34 (2006-2007) pkt. 7.8.5.
Det fremgår av verdipapirhandelloven §10-16 første ledd annet punktum at virksomhet som tilknyttet agent ikke krever tillatelse etter §9-1. Det er her tale om et unntak for virksomhet som ellers ville ha vært konsesjonsbelagt.
Selskapets og Verdipapirforetakets virksomhet i tilknytning til derivater
Generelt
Selskapet skal etableres som et aksjeselskap. Selskapets virksomhet vil i henhold til intensjonsavtalen bestå i å yte rådgivning overfor Verdipapirforetakets kunder knyttet til strukturering, kjøp/salg av derivater overfor eksisterende og nye kunder. Selv om det ikke fremgår direkte av avtalens ordlyd skal Selskapet også, som en nødvendig del av den totale tjenesten, formidle ordre som inngis på bakgrunn av investeringsrådgivningen.
Rådgivningen, struktureringen og formidlingen knyttet til derivat- og aksjehandel vil omfatte aksjer, konvertible obligasjoner, aksjeterminer («forwards»), aksjeopsjoner og warrants, aksjeswapper, aksjefutures og innlån/utlån av aksjer. Se vedlegg 3 for en beskrivelse av disse avtalene.
Strukturerte derivattransaksjoner kan ofte inneholde flere av disse komponentene, hvor netto gevinst for Verdipapirforetaket vil fremkomme som sum av de forskjellige inntekter og kostnader.
Nærmere om Selskapets virksomhet
Selskapet skal identifisere, strukturere og formidle aksje- og aksjederivattransaksjoner som nevnt ovenfor til Verdipapirforetakets kunder, i Verdipapirforetakets navn. Selskapet følger i denne sammenheng aktuelle aksjer og derivater av disse fortløpende (markedsovervåkning) med sikte på å finne interessante transaksjonsmuligheter for Verdipapirforetaket og Verdipapirforetakets kunder. Selskapet vil herunder vurdere timing, finansieringsforhold (evt. aksjelånemuligheter), hedgingalternativer (dvs. mulighet for å sikre eksponeringer med motsatte posisjoner), likviditet, volatilitet (dvs. risikoen for markedssvingninger) og evt. regnskaps- og skatteforhold mv.
Når Selskapet finner interessante investeringsalternativer, vil Selskapet presentere dem for Verdipapirforetakets kunder, og således yte investeringsrådgivning på vegne av Verdipapirforetaket overfor kunden, jf. verdipapirhandelloven §1-2 første ledd nr. 5.
Dersom Verdipapirforetakets kunder ønsker å kjøpe eller selge aksjer og/eller derivater, mottar Selskapet ordren på vegne av Verdipapirforetaket. Selskapet vil så forhandle frem best mulige vilkår fra potensielle eksterne motparter (banker, forvaltere, etc.) og sy sammen finansiering (eller aksjelån for potensiell shorteksponering, dvs. at man selger aksjer man ikke eier, for senere å kjøpe tilbake aksjene, og således spekulerer i et kursfall). Når dette er gjort, vil Selskapet formidle ordrene til utførelse av Verdipapirforetaket. For Selskapets del er således her tale om mottak og formidling av ordre, jf. verdipapirhandelloven §1-2 første ledd nr. 1, på vegne av Verdipapirforetaket. Ordreutførelsen (selve iverksettelsen) forestås imidlertid av Verdipapirforetaket direkte, som innehaver av konsesjonen, ved at ordren legges inn i ordresystemet av en børsmegler i Verdipapirforetaket.
I henhold til avtalen skal kurtasje på alle aksje- eller derivathandler tilfalle Verdipapirforetaket, med mindre annet spesifikt er avtalt for den enkelte transaksjon. Nettoresultatet av de øvrige ovennevnte komponenter skal tilfalle Selskapet, med mindre annet er spesifikt avtalt for den enkelte transaksjon.
Selskapet skal i henhold til intensjonsavtalen i tillegg motta et fast honorar pr. måned for løpende rådgivning til Verdipapirforetaket. Vederlaget for slik rådgivning er ikke omfattet av denne anmodningen om bindende forhåndsuttalelse.
Eksempel på handel initiert og tilrettelagt av Selskapet på vegne av Verdipapirforetaket
Eksempelet nedenfor illustrerer alle sider av Selskapets virksomhet på vegne av Verdipapirforetaket.
Kunden ønsker å dra nytte av oppfattet misprising mellom aksje og derivatmarked gjennom å kjøpe aksjer (underliggende) og selge callopsjon. For å akkommodere handel vil Verdipapirforetaket kjøpe eller låne inn de aktuelle aksjene og selge dem til kunden. Samtidig vil Verdipapirforetaket formidle eller kjøpe en callopsjon fra/av kunden (og motta kurtasje).
Ved at Verdipapirforetaket mottar mer for aksjene enn selskapet betaler for callopsjonen, får Verdipapirforetaket netto inn kontanter, som vil generere renteinntekter.
På et tidspunkt vil kunden ønske å realisere profitt eller tap. Han kjøper da tilbake callopsjonen på rådende markedskurs for underliggende aksjer og selger aksjene han har eiet (som hedge, dvs. risikoavdekking) til rådende markedskurs. Begge disse handlene genererer kurtasje til Verdipapirforetaket. I tillegg vil Verdipapirforetaket tjene eller tape på aksje- og derivathandlene, der Verdipapirforetaket har inngått som kundens motpart (differansen mellom utøvelsesprisen i callopsjonen og markedskurs på underliggende på realisasjonstidspunktet).
I dette eksempelet, som inneholder alle mulige inntektsformer for Verdipapirforetaket som følge av Selskapets innsats på dets vegne, vil nettoinntekten for Verdipapirforetaket avleire seg som en kombinasjon av aksjegevinster/-tap, derivatgevinster/-tap, renteinntekter/-utgifter, aksjelåneinntekter/-utgifter og kommisjoner (kurtasje).
Merverdiavgiftsunntaket for omsetning av finansielle tjenester - vurdering av Selskapets virksomhet
Av plasshensyn er dette punkt i innsenders redegjørelse erstattet med et summarisk referat.
[Innsender gir her en grundig gjennomgang av forarbeidene til unntaket for finansielle tjenester med fokus på begrepet «meglingstjenester» i merverdiavgiftsloven §5 b første ledd nr. 4 bokstav e, jf. Ot. prp. nr. 2 (2000-2001) og Finansdepartementets tolkingsuttalelse av 15. juni 2001 om merverdiavgiftsunntaket for omsetning av finansielle tjenester. Det vises særskilt til departementets omtale av ytelser fra underleverandører hvor det på grunnlag av EF-domstolens avgjørelse i SDC-saken (C-2/95) legges til grunn at underleverandørers tjenester må vurderes selvstendig med sikte på om deres tjenester i seg selv fremstår som finansielle tjenester. Dessuten gis det en bred omtale av EF-domstolens dom av 21. juni 2007 i sak C-453/05 Volker Ludwig som innsender mener er relevant i saken.
På dette grunnlag finner innsender at Selskapets tjenester på vegne av Verdipapirforetaket etter sin art må anses som meglingstjenester etter merverdiavgiftsloven §5 b første ledd nr. 4 bokstav e. Tjenestene er etter innsenders vurdering særskilte, spesifikke og vesentlige for den unntatte meglingstjenesten, idet det er Selskapet som utfører selve ordreformidlingen som en integrert del av Verdipapirforetakets virksomhet.
Det er således innsenders vurdering at det ikke skal beregnes utgående avgift på det vederlag Selskapet, som tilknyttet agent, skal motta for ytelse av tjenester vedrørende derivat- og aksjetransaksjoner til Verdipapirforetaket.]
