Innbetalt kapital i norske aksjeselskap
En sentral forutsetning for å påberope seg skattefrihet i omorganiseringer er at det er full kontinuitet på skatteposisjoner, herunder innbetalt kapital. Også transaksjoner i kjølvannet av en omorganisering kan underlegges særskilte vilkår i de tilfeller det søkes om, og innvilges skattelempe fra Finansdepartementet.
Innbetalt kapital ved omorganiseringer etter sktl. kap 11
Konstatering av størrelsen innbetalt kapital i selskapsstrukturer som i stor grad har vært gjenstand for omorganiseringer kan tidvis være en utfordring. En del aksjonærer har fått gledelige overraskelser i form av kapital som kan tilbakebetales skattefritt etter å ha gjort en jobb med å kartlegge skatteposisjonen innbetalt kapital.
I det videre skisseres hovedreglene om innbetalt kapital knyttet til omorganisering av virksomheter. Det ligger utenfor artikkelens ramme å beskrive ulike former for fusjon, fisjon etc. og vilkår for valg av ulike regnskapsprinsipper etc. Av denne grunn er det derfor forutsatt at leserne kjenner disse fra før.
Fusjon
I den grad man velger å gjennomføre en omorganisering uten å påberope seg unntaksreglene i skattelovens kapittel 11 vil transaksjonen skje med full beskatning. I et slikt tilfelle vil en eventuell kapitalutvidelse bestå av beskattede midler og vil således i sin helhet utgjøre innbetalt kapital. I det videre fokuseres det derfor på omorganiseringer som skjer etter fremgangsmåten i sktl. kap 11 der man kan påberope seg skattemessig kontinuitet.
En grunnleggende forutsetning for å gjennomføre en skattefri fusjon er at det er full kontinuitet skattemessig. Dette innebærer at uavhengig av hvilket regnskapsprinsipp som legges til grunn for gjennomføringen, skal det ikke foretas endringer i de underliggende skatteposisjoner.
For mange er det forvirrende at en omorganisering for regnskapsmessige formål vurderes som en transaksjon og legger til grunn virkelige verdier, mens man for skatteformål opererer med full kontinuitet. Således kan man oppnå at den regnskapsmessige egenkapital gjennom bruk av oppkjøpsmetoden øker, mens skattemessig egenkapital er uendret. Denne nyansen er det viktig å være oppmerksom på.
Videre er det viktig å ikke tape av syne at kjennetegnet for omorganiseringer er at disse har virkninger både på aksjonærnivå og på selskapsnivå. Dette vil også være tilfelle for andre egenkapitaltransaksjoner og ikke minst for skatteposisjonen innbetalt kapital. Det vil derfor tilstrebes å kommentere hvilken effekt utstedelse av vederlagsaksjer har på begge nivåer, når ulike fusjonsformer omtales i det videre.
Opptaksfusjon
I disse tilfellene er så vel overtakende som overdragende selskaper allerede eksisterende selskap med tilhørende skatteposisjoner. Aksjonærene i overdragende selskap får normalt vederlagsaksjer i overtakende selskap, samt et eventuelt tilleggsvederlag i forhold til de verdier de anses å skyte inn i den overtakende virksomheten.
Kontinuitet på aksjonærnivå innebærer følgende:
For aksjonærene i overtakende selskap: Innbetalt kapital forblir uendret. Aksjonærene besitter de samme aksjer og de samme underliggende verdier, kvantitativt angitt som før, men har dog endret sin eierandel.
For aksjonærene i overdragende selskap: De opprinnelige aksjer i overdragende selskap eksisterer ikke lenger, og er erstattet med vederlagsaksjer. Innbetalt kapital tilhørende aksjene i overdragende selskap fordeles på vederlagsaksjene.
For aksjonærer som har fått tilleggsvederlag i like stort omfang som eierandel skulle tilsi: Tilleggsvederlaget behandles som utbytte, ingen effekt på innbetalt kapital
For aksjonærer som ikke får tilleggsvederlag i samsvar med eierandel: Tilleggsvederlaget behandles som realisasjonsvederlag i den utstrekning det overstiger det man hadde krav på etter eierandel. Dette avstedkommer realisasjonsbeskatning for aksjonærer som ikke faller inn under fritaksmetoden. Innbetalt kapital knyttet til de aksjene som derved anses innløst bortfaller.
Dersom kontantutløsningen skjer gjennom nedskriving av innbetalt kapital vil den skattemessig også behandles som tilbakebetaling av innbetalt kapital.
Kontinuitet på selskapsnivå innebærer følgende:
Sum innbetalt kapital fra overtakende og overdragende selskap før fusjonen utgjør innbetalt kapital i den fusjonerte enheten.
I den grad kontantutløsningen har skjedd gjennom nedskriving av innbetalt kapital vil skatteposisjonen reduseres også på selskapsnivå.
Fusjon ved nystiftelse
Konklusjonen blir den samme som i foregående avsnitt, dog med den presisering at overtagende selskap stiftes ved fusjonen slik at de øvrige selskaper som er involvert alle anses som overdragende selskap.
Mor-/datter-fusjon
I en mor-/datterfusjon er situasjonen den at morselskapet allerede besitter aksjene i datterselskapet helt eller delvis. På aksjonærnivå vil derfor morselskapets aksjer i datter bortfalle sammen med de respektive skatteposisjoner. Til erstatning kommer datterselskapet sine eiendeler med tilhørende skatteposisjoner i form av inngangsverdier. På selskapsnivå blir det altså slik at innbetalt kapital i den fusjonerte enheten er lavere enn summen av innbetalt kapital fra de tidligere eksisterende selskapene.
I de tilfeller datterselskapet er deleid, vil det som er skrevet i dette punktet gjelde de aksjer morselskapet eier, mens for de øvrige aksjonærer vil konsekvensene bli som omtalt i punktet om opptaksfusjon.
Trekantfusjon med fordring
Ikke alle fusjoner involverer bare to parter; overdragende og overtakende selskap. I noen tilfeller fusjoneres overdragende selskap inn i et selskap i en konsernstruktur og det er av ulike årsaker ikke aktuelt å utstede vederlagsaksjer i overtakende selskap. Dette kan være begrunnet med ønske om å opprettholde de innbyrdes eierbrøker i konsernstrukturen eller at aksjene i andre ledd av eierkjeden er lettere omsettelige samt et utall andre begrunnelser.
En vil derfor kunne se at vederlagsaksjene utstedes i overtakende selskaps morselskap eller enda høyere opp i eierkjeden. For å balansere det forholdet at det overdragende selskaps formueskompleks tilføres det overtakende selskap, mens vederlagsaksjene utstedes i et selskap høyere opp i eierstrukturen opprettes det en fordring med pålydende avhengig av de underliggende verdier og det regnskapsprinsipp som legges til grunn. Det er dette som kalles en fusjonsfordring. Skattemessig har fordringen inngangsverdi lik den skattemessige egenkapital som tilføres, hvilket er en følge av kontinuitetsforutsetningen som fremgår av sktl. §11-7, første ledd.
Hva angår behandlingen av innbetalt kapital i forbindelse med fusjonen, vil denne foregå som følger:
Overdragende selskaps aksjonærer - aksjonærnivå
Aksjene i overdragende selskap erstattes med vederlagsaksjer i overtakende selskaps morselskap. Innbetalt kapital overføres til vederlagsaksjene. Eventuelt tilleggsvederlag behandles som skissert under punktet om opptaksfusjon.
Overtakende selskap selskapsnivå
Innbetalt kapital endres ikke, selskapet tilføres overdragende selskaps formueskompleks og dets skattemessige inngangsverdier.
Overtakende selskaps morselskap selskapsnivå
Vederlagsaksjene utstedes fra dette selskapet. Innbetalt kapital fra overdragende selskap tillegges allerede eksisterende innbetalt kapital på selskapsnivå. Det etableres en fusjonsfordring med pålydende lik pålydende av vederlagsaksjer herunder overkurs og skattemessig inngangsverdi lik den skattemessige egenkapital som overføres i forbindelse med fusjonen.
Den skattemessige kontinuitetsforutsetning i fusjonsprosessen er med dette oppfylt.
Det som er spesielt knyttet til en slik strukturering av en omorganiseringsprosess, er det som skjer i de tilfellene der man senere velger å konvertere fusjonsfordringen, hvilket omtales i egne punkter.
Konvertering av fordring - hovedregel
Som omtalt tidligere i artikkelen, anses konvertering av fordring som realisasjon, hvilket utløser et skattemessig gevinst- og tapsoppgjør. Det spesielle med fusjonsfordringer i så måte, er at det fra Finansdepartementets side er lagt til grunn at konverteringen anses som en skattepliktig realisasjon uten å gå veien om vurdering av næringstilknytning slik man tradisjonelt gjør ved konvertering av fordringer. Forholdet er omtalt i Ot.prp. nr. 1 2006/2007 punkt 29.3.2, 2. avsnitt.
Med samme kildehenvisning er det gitt anvisninger på at fordringens inngangsverdi som følge av kontinuitetsforutsetningen i sktl. §11-7, første ledd settes til den skattemessige egenkapital som overføres ved fusjonen. Skattemessig egenkapital kan beregnes etter følgende oppsett:
Regnskapsmessig egenkapital
+ Negative/skattereduserende midlertidige forskjeller
- Utsatt skattefordel
- Positive/skatteøkende midlertidige forskjeller
+ Utsatt skatteforpliktelse
= Skattemessig egenkapital
For å kunne ta stilling til hvilket beløp som skal knyttes til utstedelse av aksjer ved konvertering av fusjonsfordringen som hhv innbetalt kapital og inngangsverdi må fordringens utgangsverdi beløpsfestes.
Kontrollerfaringer på dette området tilsier at her skjer det ofte feil. I mange tilfeller legges fordringens pålydende til grunn som skatteposisjon, og ikke som korrekt er; den skattemessige egenkapital som ble overført i forbindelse med omorganiseringen. Ofte utgjør dette beløpsmessig store differanser og avstedkommer en urettmessig oppregulering av skatteposisjoner.
Uten at dette er positivt uttalt, og således ikke kan forankres i rettskilder, må det antas at fordringen har status som en ordinær pengefordring der utgangsverdien er pålydende. Som tidligere nevnt vil fordringens pålydende avhenge av hvilket regnskapsprinsipp som legges til grunn. Således vil en kunne komme i den situasjon at fusjonen er gjennomført regnskapsmessig etter kontinuitetsprinsippet, mens fordringens pålydende etter virkelige verdier på fusjonstidspunktet kan være vesentlig annerledes. Uansett vil fordringens pålydende være den maksimale verdi man kan legge til grunn som utgangsverdi på konverteringstidspunktet. På dette tidspunktet er fordringen blitt en ordinær pengefordring som ingen er villige til å betale mer for enn fordringens pålydende som er det man kan kreve tilbakebetalt fra debitor. Det presiseres nok en gang at dette resonnementet ikke er forankret i rettskilder men må ses på som artikkelforfatterens tolkning.
Aksjeloven §10-12 (1) regulerer verdsetting av aksjeinnskudd. Det heter her at eiendeler som selskapet får som aksjeinnskudd skal vurderes til virkelig verdi, med mindre det følger av regnskapsloven at innskuddet skal videreføres til balanseførte verdier. Valgt regnskapsprinsipp ved fusjoner følger av rskl. §5-14, supplert med en tolkning av det regnskapsmessige transaksjonsbegrepet. Tidligere fantes det også et lovfestet kontinuitetsunntak, men den relevante hjemmel ble opphevet med virkning fra 01.01.06.
Således vil det for selskapsrettslige formål være praksis for å gjennomføre konverteringen med fordringens pålydende som utgangsverdi. Skattemessig vil det likevel være regelen om verdsetting av inntektsposter i sktl. §5-3 som gjelder. Fordringens utgangsverdi settes derfor til virkelig verdi. Som nevnt tidligere synes det imidlertid tvilsomt om virkelig verdi kan settes høyere enn pålydende, da det er dette beløpet man rettmessig har krav på fra debitor.
En spesiell situasjon oppstår i de tilfeller der virkelig verdi er lavere enn pålydende, eksempelvis ved underbalanse i debitorselskapet. Det synes rimelig at det følger av et skatterettslig likebehandlingsprinsipp at skattemessig utgangsverdi settes til verdien av vederlagsaksjene som utstedes ved denne emisjonen. Selskapsrettslig vil imidlertid en slik fremgangsmåte skape problemer da det er forbud mot å tegne aksjer til underkurs, dvs. at man skyter inn virkelige verdier som ligger lavere enn pålydende av de utstedte aksjene. Således vil emisjonen selskapsrettslig være ulovlig. Konsekvensen av dette må bli at man heller ikke for skattemessige formål har anledning til å konvertere fusjonsfordringen.
Fordringens utgangsverdi vil som følge av realisasjonsoppgjøret være beskattet og danner grunnlag for en innbetalt kapital i samme størrelsesorden som fordringen knyttet til de utstedte vederlagsaksjer.
At konvertering av fusjonsfordringer i utgangspunktet følger lovens hovedregel om skatteplikt er det nok mange som ikke er seg bevisst. Således er det ikke urimelig å anta at det konverteres en rekke fordringer uten at dette gir grunnlag for et skattemessig gevinst- og tapsoppgjør. Dette er det viktig at vi som kontrollinstans er oppmerksomme på.
Konvertering av fordring med skattelempe
I større fusjoner- og fisjoner med konvertering av fordring er det ikke uvanlig at man ser at det søkes til Finansdepartementet om skattelemping i forbindelse med konverteringen. Departementet mottok i 2005 8 søknader, med hjemmel i sktl. §11-21 (3) som alle gjaldt fritak for gevinst ved konvertering av fusjons- eller fisjonsfordringer. Kun en søknad ble avslått.
En konsekvens av at det innvilges skattelempe er at det settes vilkår knyttet til størrelsen på de skatteposisjoner som tilhører den konverterte fordringen i form av inngangsverdi og innbetalt kapital. Ved å sette slike vilkår oppnår man at det ikke innvilges endelig skattefritak, men en utsettelse av skattelegging ved å sikre skattemessig kontinuitet. Ved innføring av fritaksmetoden med virkning fra 26. mars 2004 ble det nødvendig å foreta enkelte endringer i vilkår som følge av at man innen selskapssfæren uten skattemessige konsekvenser fritt kunne realisere aksjer. I det videre vil det derfor redegjøres kort for lempingspraksisens konsekvenser for innbetalt kapital både før og etter innføring av fritaksmetoden.
