Justering av bytteforhold
Ved fusjoner eller fisjoner kan det i saksbehandlingsperioden inntreffe begivenheter som endrer de opprinnelige forutsetninger for vedtakelsen av bytteforholdet. Spørsmålet som da oppstår, er i hvilken utstrekning det etter gjeldende rett er adgang til å endre det opprinnelige forslag til bytteforhold.
1 Problemstillingen
Fusjons- eller fisjonstransaksjoner som skjer i henhold til aksje- eller allmennaksjelovens bestemmelser må skje etter særlige saksbehandlingsregler som igjen fordrer at slike prosesser forutsettes gjennomført over en viss tid. Det kan derfor skje endringer i de faktiske forhold som ligger til grunn for beslutningene om fusjon eller fisjon i de involverte selskaper fra beslutningene fattes til endelig gjennomføring. Dette aktualiserer spørsmålet om det i henhold til aksjeloven er adgang til å justere et avtalt bytteforhold ved fusjoner eller fisjoner, eventuelt i hvilket omfang slik adgang foreligger og de nærmere betingelsene for dette.
I det følgende har vi sett nærmere på dette spørsmålet sett i relasjon til de ulike transaksjonsformer for fusjon og fisjon som vi kjenner i aksjelovene. Fremstillingen gjelder norske aksje- eller allmennaksjeselskaper, og fremstillingen avgrenses følgelig mot andre selskapsformer.
2 Saksbehandlingen
En fusjon eller fisjonsprosess består av flere trinn:
Forhandlingsfasen frem mot styrenes vedtakelse av fusjon eller fisjonsplan
Perioden fra styrenes vedtakelse av planen til generalforsamlingens behandling av denne
Perioden fra generalforsamlingens godkjennelse av planen til registrering i Foretaksregisteret (For allmennaksjeselskaper må selve planen meldes til Foretaksregisteret min. en mnd. før generalforsamlingen behandler denne)
Kreditorvarslingsperiode fra siste kunngjøring av fusjon eller fisjonsvedtaket (to måneder)
Ikrafttredelse v/endelig registrering i Foretaksregisteret
Oppfølging av praktiske forhold etter ikrafttredelse
Skjematisk kan prosedyren fremstilles som vist nederst på siden.
3 På hvilke stadier i prosessen er problemstillingen relevant?
Ovenstående spørsmålsstilling er relevant fra det tidspunkt styrene i de involverte selskapene har vedtatt fusjonsplanen til denne er trådt i kraft ved endelig registrering i Foretaksregisteret.
Før styrene har vedtatt fusjons- eller fisjonsplanen, vil spørsmålet om bytteforholdets størrelse være en ren forhandlingssak, og styres fullt ut av alminnelige avtalerett.
Etter at styrene har vedtatt planen og frem til generalforsamlingenes behandling av denne, kan styrenes forslag til vederlag endres i takt med betingelser som inntrer, uavhengig av aksje- og allmennaksjelovens bestemmelser. Forutsetningen er at endringsadgangen enten
i) er hjemlet i selve fusjons- eller fisjonsplanen, eller
ii) hviler på en ny avtale (endringsavtale) mellom styrene i de involverte selskapene.
Etter at en fusjons- eller fisjonsbeslutning er endelig registret i Foretaksregisteret er det utelukket å endre denne for å justere det opprinnelige fastsatte bytteforholdet i fusjonsplanen. En eventuell justering i bytteforholdet etter at fusjons- eller fisjonstransaksjonen er trådt i kraft, må skje i henhold til aksje- eller allmennaksjelovens regler om utbytte (kap. 8), kapitalforhøyelse (kap. 10), bruk av noen av de finansielle instrumenter som reguleres av aksjelovenes kap. 11, kapitalnedsettelse (kap. 12), ny fusjons- eller fisjonsbeslutning (kap. 13 og 14), eller ved oppløsning av overtakende selskap (kap. 16). Slike transaksjoner vil i så fall være å anse som selvstendige egenkapitaltransaksjoner både selskaps-, skatterettslig og regnskapsmessig, og uavhengig av de forutgående fusjons- eller fisjonsbeslutninger.
Dersom det er utbetalt tilleggsvederlag til aksjeeierne i overdragende selskap, ved siden av aksjer i overtakende selskap, er det dog antatt*Giertsen «Fusjon og fisjon» s. 199 at dette kan justeres etter ikrafttredelse. En ekstra utbetaling av tilleggsvederlag må imidlertid ligge innenfor 20% av verdien av det samlede fusjonsvederlaget*Aksjel./Asal. § 13-2, (1), nr. 2. Det er videre ikke noe til hinder for å redusere et utbetalt tileggsvederlag med tilbakebetalingsplikt for mottakerne. Forutsetningen er i alle tilfeller at det er nedfelt en hjemmel for dette i planen, jf. pkt. 4.2 nedenfor.
I perioden mellom disse to ytterpunkter vil adgangen til å kunne justere bytteforholdet variere avhengig av på hvilket stadium i saksbehandlingsprosessen selskapene står. Saksbehandlingsreglene er stort sett like i aksje- og allmennaksjeloven, dog med den største forskjell at allmennaksjeselskaper plikter å melde fusjonsplanen særskilt til Foretaksregistret senest en måned før generalforsamlingens behandling av denne*Asal. § 13-13.
4 Aksje- og allmennaksjelovens løsning
4.1 Hvilket selskapsorgan har kompetanse?
Kompetansen til å godkjenne en fusjons- eller fisjonsplan er lagt til generalforsamlingen i de involverte selskaper. Generalforsamlingen i overtakende selskap kan imidlertid delegere sin kompetanse til styret ved en tidsbegrenset fullmakt på inntil to år, og begrenset til et fusjonsvederlag på inntil 50% av pålydende aksjekapital på det tidspunkt fullmakten tilstås*Aksjel./Asal. § 13-5 . Dette gjelder dog bare der overtakende selskap eksisterer (fusjon ved overtakelse), og ikke der overtakende selskap stiftes ved transaksjonen (fusjon ved stiftelse av nytt selskap). Videre er slik styrefullmakt begrenset til å gjelde fusjon og ikke fisjonstransaksjoner. I overdragende selskap kan slik kompetanse ikke delegeres til styret, verken ved fusjon eller fisjon.
Dersom det er etablert bedriftsforsamling i selskapet, må denne også godkjenne fusjonsplanen før styret kan tiltre den samme.
4.2 Endringsadgang fordrer særskilt hjemmel i selve fusjons- eller fisjonsplanen
Kompetansen til å kunne endre en fusjon eller fisjon vil i utgangspunktet tilligge det samme selskapsorgan som har vedtatt planen. Hvorvidt generalforsamlingen kan delegere til styret å utfylle eller endre en fusjons- eller fisjonsplan er ikke lovregulert eller omtalt i forarbeidene til aksjelovene.
Generalforsamlingenes kompetanse er begrenset til å godkjenne eller forkaste styrenes fusjons- eller fisjonsplan*Aksjel./Asal. § 13-3, (2). Generalforsamlingene har derfor ikke kompetanse til å endre en tidligere godkjent plan, med mindre planen positivt tildeler generalforsamlingen slik kompetanse. Tilsvarende kan styrene heller ikke endre en fusjons- eller fisjonsplan med mindre en delegert fullmakt foreligger*Giertsen s. 157.
4.3 Hvor omfattende kan en endringsfullmakt være?
Det er behovet som kan begrunne en delegasjon, f.eks. dersom visse faktiske forutsetninger for bestemmelser i planen endrer seg. Dette behovet må avveies mot hensynet til å hindre at kompetansefordelingen mellom styret og generalforsamlingen blir undergravet. Området for delegasjon må derfor normalt begrenses til mindre justeringer og tilpasninger. Det fremgår av aksjeloven*Aksjel./Asal. § 13-6, (1) nr. 3 at planen skal «angi vederlaget». Dette fordrer at en eventuell fullmakt må gi styrene presise retningslinjer som gir et snevert spillerom for skjønn.
Ved fusjon ved overtakelse får aksjelovens regler om kapitalforhøyelse (kap. 10) tilsvarende anvendelse i overtakende selskap. I henhold til aksjeloven*Aksjel./Asal. § 10-1, (2) nr. 2, jf. § 13-7, (1) skal en beslutning om kapitalforhøyelse blant annet angi «det beløp aksjekapitalen skal forhøyes med». Etter denne bestemmelse kan beslutningen i stedet fastsette «en øvre og nedre grense for forhøyelsen». Dette er særlig aktuelt i tilfeller der bytteforholdet beror på forutsetninger som inntreffer etter at planen er godkjent. Ved å fastsette et intervall som ramme for fusjonsvederlaget kan styret i overtakende selskap gis den nødvendige fullmakt til å fastsette fusjonsvederlaget i tilfeller der størrelsen på dette er avhengig av begivenheter som ikke er kjent på tidspunktet for generalforsamlingens godkjennelse av planen. Teknisk sett er dette egentlig ikke en endring i opprinnelig fastsatt bytteforhold, men mer selve fastsettelsen av bytteforholdet på bakgrunn av retningslinjer «angitt» i planen.
På dette punkt er aksje- og allmennaksjeloven likestilt. Den adgangen som følger av allmennaksjeloven til å kunne gi styret fullmakt til å fastsette tegningskursen* Asal. § 10-1, (2) nr. 3 gjelder bare ved kontantemisjoner og kommer således ikke til anvendelse ved kapitalforhøyelse som skjer ved fusjon* Aarbakke m/fl «Aksjeloven og Allmennaksjeloven med kommentarer» s. 957.
4.4 Særlige saksbehandlingsregler å ivareta når lovlige justeringer foretas?
En endring av opprinnelig bytteforhold gjennomføres teknisk ved at styrene utarbeider og vedtar en justert plan. Dersom det i planen er bestemt at eventuelle endringer skal forelegges generalforsamlingen for godkjennelse, fordrer vedtakelse av selve endringen tilslutning fra et tilstrekkelig flertall. Normalt vil dette være minst 2/3 av fremmøtte aksjeeiere på generalforsamlingen. Hvis det er tale om å endre et fusjonsvederlaget som opprinnelig skulle skjevdeles, er det i tillegg påkrevd med tilslutning fra de aksjeeiere som får sin andel av vederlaget «redusert». Ved fisjon der vederlaget skal skjevdeles, er det krav om tilslutning fra alle de avgitte stemmer samt fra hele den aksjekapitalen som er representert i generalforsamlingen* Aksjel./Asal. § 14-6, (3). En slik endringsprosedyre skjer etter de alminnelige reglene for avholdelse av ekstraordinær generalforsamling, herunder krav til innhold i innkalling, frister m.v.
4.4.1 Informasjon til aksjeeierne - innkalling til ekstraordinær generalforsamling
Dersom en endring foretas etter at fusjons- eller fisjonsdokumentasjonen er utsendt til aksjeeierne, men før generalforsamlingene er avholdt, kan selskapene annullere den første planen og begynne prosessen forfra igjen. Spørsmålet er imidlertid om det er tilstrekkelig å utarbeide en revidert plan som dernest forelegges generalforsamlingene. I juridisk teori er det antatt at svaret er betinget av hvilken endring det er tale om å gjøre og hvor omfattende denne er.
En revidert fusjons- eller fisjonsplan må uansett sendes aksjeeierne på nytt innenfor de minimumsfrister som er nedfelt i aksje- og allmennaksjeloven, sammen med styrets reviderte rapport og redegjørelse (eventuelt uavhengig sakkyndiges redegjørelse). Dette innebærer at generalforsamlingen må utsettes dersom den er berammet før en måned etter utsendelse av revidert plan. Fristen kan forkortes dersom alle eksisterende aksjeeiere samtykker til dette.
4.4.2 Melde ny plan til Foretaksregisteret?
For allmennaksjeselskaper må som nevnt selve planen meldes til Foretaksregisteret minst en måned før generalforsamlingen behandler denne. Dersom en justering i en tidligere plan må meldes Foretaksregisteret på nytt, blir de praktiske konsekvensene av dette omfattende og tungvint. Hvis styrenes reviderte forslag til plan regulerer spørsmål av betydning for kreditorer om medkontrahenter på en annen måte enn beskrevet i den planen som har vært meldt (for eksempel innebærer en økning i tilleggsvederlaget), må imidlertid planen meldes på nytt. Dersom den reviderte planen utelukkende justerer forholdet mellom aksjeeierne, f.eks. bytteforholdet, er det neppe påkrevd å melde den reviderte planen på nytt til Foretaksregisteret* Giertsen s. 245.
4.4.3 Forholdet til Bedriftsforsamlingen
I selskaper som har bedriftsforsamling skal denne etter aksje- og allmennaksjeloven ha seg forelagt planen* Aksjel./Asal. § 13-11, (3). Dersom det kun er tale om å justere forholdet mellom aksjeeierne, er det trolig ikke påkrevd å behandle den reviderte planen i bedriftsforsamlingen. I andre tilfeller er dette nødvendig.
4.4.4 Forholdet til særlovgivningen
Dersom fusjonen berører andre rettsområder som f.eks. er konsesjonsbelagt, må det i hvert enkelt tilfelle undersøkes om det er påkrevd å varsle eller søke om godkjennelse av endringen(e) til de aktuelle myndighetsorganer om de planlagte justeringer.
4.4.5 Forholdet til børslovgivningen
For børsnoterte selskaper vil det foreligge en særlig informasjonsplikt til børsen iht. gjeldende børsreglement.
5 I hvilken utstrekning plikter man å justere et fastsatt vederlag?
I aksje- eller allmennaksjeloven er det ikke nedfelt en særskilt plikt til å endre eller annullere en vedtatt fusjons- eller fisjonsplan. Dette må eventuelt utledes av den konkrete planen.
Ved fisjon har imidlertid styret i det overdragende selskap en lovfestet opplysningsplikt overfor sin egen generalforsamling og styret i de(t) overtakende selskap(er) om endringer i selskapets verdi eller andre vesentlige forhold. Det er antatt at en tilsvarende opplysningsplikt vil følge av ulovfestede lojalitetsstandarder og bakgrunnsretten for øvrig, og vil omfatte både det overdragende og overtakende selskapet - både før og etter at fusjonsplanen er godkjent av generalforsamlingen* Giertsen s. 210.
6 Nærmere om de skattemessige forhold
Skattemessig inntrer ikrafttredelsestidspunktet samtidig som fusjonen eller fisjonen selskapsrettslig trer i kraft ved registrering i Foretaksregisteret* Skatteloven § 11-10, (2) og (3), jf. Aksjel. § 13-16, (1) og Asal. § 13-17, (1). Justeringer som foretas før endelig ikrafttredelse, er uproblematiske såfremt justeringen foretas i henhold aksje- og regnskapsloven* Skatteloven §§ 11-2, (1), 11-4, (2). Så lenge det er konstatert at saksbehandlingsreglene i forhold til aksjeloven og allmennaksjeloven er fulgt vil fisjonen og fusjonen som den store hovedregel også være skattefri.
Eventuelle justeringer i vederlaget som skjer etter fusjonen eller fisjonen har trådt i kraft vil skatte- og regnskapsmessig stå på egne bein, og vil bli undergitt en selvstendig vurdering uavhengig av den forutgående fusjon eller fisjon* Norsk Regnskaps Standard 9 pkt. 4.2.5. .
